DA LIVRE CONCORRÊNCIA – EM PDF

DA LIVRE CONCORRÊNCIA

– Exame da OAB como filtro de aptidão – 

Autoria: Damares Bastos Pinheiro

Referências: História do Direito no Brasil; Estatísticas do IBGE e da OAB; Constituição Federal; Legislação Infraconstitucional; Posicionamentos Contrários e a Favor; Diretrizes do MEC; Denúncias.

SUMÁRIO

I – HISTÓRIA DO DIREITO NO BRASIL	1
I.I – Direito Português	1
I.II – Constituição de 1824	2
II – ENSINO JURÍDICO	3
II.I – Faculdades Públicas	4
II.II – Faculdades Privadas	5
III – ORGANIZAÇÃO DA CLASSE DA ADVOCACIA	6
III.I – IAB e Estado	6
III.II – OAB e Estado	20
IV – ADVOCACIA SEM EXAME DA ORDEM	25
V – EXAME DA ORDEM	27
V.I – Histórico e Base Legal	30
V.II – Objetivos e Proteções	38
V.III – Confecção do certame	39
V.IV – Arrecadação	40
V.V – Certame na atualidade	41
VI – DO MOVIMENTO CONTRA O EXAME	47
VI.I – Conjuntura do movimento	47
VI.II – Atualidade e envolvimento político	49
VII – MEC E OAB	50
VII.I – MEC e suas competências	50
VII.II – OAB e suas competências	52
VII.III – Ensino Superior no Brasil na atualidade	53
VII.IV – Selo da OAB	60
VII.V – ENADE	61
VII.VI – Cursinhos preparatórios	61
VII.VII – Disparidades sobre o Certame	63
VIII – ADVOCACIA NA ATUALIDADE	75
VIII.I – Estatísticas de bacharéis	75
VIII.II – Estatísticas de estagiários por Estado	77
VIII.III – Formação de advogados por Estado	78
VIII.IV – Inscrições suplementares, por Estado	78
VIII.V – Escritórios de advocacia	79
VIII.VI – Censo populacional de 2010 por Estado	82
VIII.VII – Realidade do Curso de Direito	83
VIII.VIII – Conclusão das estatísticas apontadas	84
IX – DA LIVRE CONCORRÊNCIA	87
IX.I – Constituição Federal e o Princípio da Livre Concorrência	87
IX.II – Código da OAB e impedimentos da Livre Concorrência	88
IX.III – Do Certame como filtro para aptidão ao exercício da advocacia	90
IX.IV – Do Certame como reserva de mercado	90
X – PRIMEIRA EXPOSIÇÃO DO CERTAME	95
X.I – Certame no STF	95
X.II – STF e OAB	97
XI – SEGUNDA EXPOSIÇÃO DO CERTAME	101
XI.I – Certame e o CN	102
XI.II – CN e OAB	109
XII – CONCLUSÃO	116

 A necessidade na exposição deste pedaço histórico está na conjectura da cultura jurídica (surgimento da IAB) que serviu de amparo para as seguintes manifestações do Poder: Legislativo e Executivo; contudo, criando raízes profundas no mercado, especialmente no que se refere à profissão de advocacia, munido com o interesse de profissionalização por meio de um processo duplo de controle de mercado e de mobilidade social coletiva que satisfaz a estruturação da divisão de trabalho de dominação.

I.I – Direito Português

O Brasil, inicialmente (por ter se tratado de uma colônia portuguesa), não podia fugir da extensão jurídica existente em Portugal; mais que isso: o Império ditava as regras por meio de Ordenações (principais compilações judiciárias). Estas ordenações começaram pelas Ordenações Afonsinas (desde o reinado de D. João I, 1385/1433, ao reinado de D. Afonso, de 1444/1520); foram revistas tornando-se as Ordenações Manoelinas (no reinado de D. Manoel, de 1521/1569); e as últimas foram as Ordenações Filipinas, fruto de nova revisão, no reinado de Felipe II, pelo grupo de juristas formado sob a chefia de Damião Aguiar (perdurando até 1595) [1].

Devido à cultura e também as condições do Brasil, a aplicabilidade destas cartas quando chegavam a território brasileiro tinham de ser adaptadas. Por este fator houve necessidade de implantação de órgão para administração da justiça: o Governo-Geral (cuidado por Tomé de Sousa). Todavia, os casos de abusos nas funções judiciais (que se confundiam em judiciais, administrativas e policiais) trouxeram a urgência da divisão do trabalho em outros cargos; mas somente no fim do período colonial, com a independência do Brasil em 1822, é que o Direito Brasileiro passa a ser assim tratado[2].

I.II – Constituição de 1824

Inda que o Brasil fosse considerado independente, a advocacia só teve magnitude com a Constituição de 25 de março de 1824; em síntese, esta constituição trouxe dois elementos novos à cultura jurídica: a criação dos primeiros cursos jurídicos no Brasil (em 1827 – e formou o pensamento filosófico-jurídico) e a fundação do Instituto dos Advogados Brasileiros – IAB – (baseada nos moldes franceses e portugueses cuja afinidade era o Direito, em 1843) [3].

Com a força jurista do IAB, este alcançou seu principal objetivo à época: auxiliar o governo na organização legislativa do país, se colocando como órgão de estudos e debates de questões legislativas. Por meio deste apoio criou-se a primeira República (de 1888 a 1930) [4].

Ressalta-se que a Carta de 1824 é considerada como antidemocrática. Isto se deve ao fato de que o desejo de uma constituição que trouxesse independência política ao país era a vontade de dois grandes grupos políticos brasileiros opostos; de um lado estavam os conservadores (representados por José Bonifácio) e do outro os radicais liberais (representados por Gonçalves Ledo); os primeiros tiveram de aderir aos segundos, culminando na outorga da Constituição de 1824 sobre tais circunstancias[5].

As reflexões do auxílio do IAB ao Estado – o que parecia ser algo positivo, visto que cooperava com o Legislativo – trouxe uma realidade que perdura até a atualidade: a influência sobre o Estado no âmbito técnico-jurídico com monopólio profissional.

 Para compreensão do processo de profissionalização dos bacharéis-advogados no Brasil é necessário adentrar a estruturação do ensino desde sua concepção por meio da Constituição Antidemocrática de 1824.

Durante o Império e a Primeira República, a afirmação da IAB como suporte do Estado no âmbito técnico-jurídico só foi aferido porque ela era composta de graduados das primeiras turmas dos cursos iniciados dezesseis anos antes. Mas o debate para constituição da primeira universidade de Direito é anterior à Constituição de 1824[6].

O ensino no Brasil, colonial, era, primordialmente, centrado pelos jesuítas (durante dois séculos), o que culminou em atraso comparado aos outros países, pois as instituições eram privadas, onde só a elite podia arcar. Somente com a nomeação do Marquês de Pombal, que expulsou os jesuítas, houve a centralização do ensino nas mãos do Estado, implementando o ensino “pombalino”: tratava-se de cursos técnicos e práticos para assistência única da administração do Estado – inda assim, formado pela elite brasileira que podia arcar com o ônus de se formar, no âmbito superior, fora do país[7].

No que tange ao ensino superior, este se manteve em discussão desde 1808, mas os interesses eram muito adversos. Devido a este fator, aqueles que podiam arcar com o estudo fora do país iam à Europa (Coimbra especialmente), e o curso recomendado era o de Direito, visto que o país necessitava da ocupação deste quadro na vida pública[8].

Ressalta-se que somente em 1931, com a primeira legislação universitária brasileira, houve a permissão de privilégios universitários; entre estes, havia o de exercer a profissão liberal. A legislação honrava as noções culturais, pesquisas e autonomia universal, principalmente a mantença do controle dos padrões profissionais e, por isso, eram submetidas ao controle ministerial[9].

II.I – Faculdades Públicas

A discussão da instituição do ensino superior no Brasil advinha do choque intenso entre conservadores e liberais. Basicamente, sobre a localização de sua construção, que era nos seguintes lugares: São Paulo, Bahia, Rio de Janeiro e Paraíba. O único consenso era sobre a referida ser custeada por dinheiro público, no caso da Universidade Central, enquanto que nas Províncias deveriam arranjar fundos para sobreviver. Detalhe: a discussão chegou quase a ser votada no dia 4 de novembro de 1823[10].

A votação só se consagrou no dia 18 de dezembro de 1826, determinando a construção em Olinda e em São Paulo. Mas instalou-se nova controvérsia: a grade curricular. Contudo, em 11 de agosto de 1827, o Imperador sanciona a lei – se tornando, também, o dia do Advogado[11].

O curso em São Paulo era consenso, visto sua localidade e centro de comércio; já Olinda se deu pelo fato de lá haver um Grande Seminário, criado em 1880 por padres que se consideravam iluministas, tornando-se uma espécie de pré-universidade – sem contar o poder político e influência que estes detinham. No entanto, havia receio desta universidade (em Olinda), tendo em vista que os padres também se intitulavam liberais[12].

Por isso, o ensino superior público no Brasil tinha cunho de sistematizar a ideologia político-jurista do liberalismo: um Estado Nacional projetado para a elite e formação da burocracia para a administração. A idade mínima era 15 anos e dependia de prévia aprovação em testes preparatórios[13].

II.II – Faculdades Privadas

Com o pouco incentivo por parte do âmbito público no ensino superior voltado a qualquer classe, o resultado foi a centralização deste ensino nas mãos elitistas; mas com o ensino superior privado não foi diferente.

A primeira manifestação a favor do ensino superior particular adveio de Leôncio de Carvalho (formado em Direito pela Faculdade de Direito de São Paulo, em 1868; prestou concurso em 1871, tornando-se professor da citada instituição e depois membro catedrático em 1881; foi chamado para compor a Pasta dos Negócios do Império no gabinete em 15 de Janeiro de 1878; eleito deputado pela Província de São Paulo no mesmo ano permanecendo até 1881), por meio do Decreto-Lei de 19 de abril de 1879, onde ratificou seu entendimento em favor do ensino superior privado e reformou o ensino à instrução pública primária e secundária do Município da Corte (foi o que deu origem aos Pareceres/Projetos intitulados Reforma do Ensino Secundário e Superior – 1882 – e Reforma do Ensino Primário e várias Complementares da Instrução Pública – 1883, de Rui Barbosa) [14].

Porém, mesmo com este incentivo não havia demanda, visto que o número de formandos no ensino superior era irrisório. Sendo Rui Barbosa crítico ferrenho do ensino superior privado e a favor do ensino superior público, isso culminou em uma celeuma.

Ainda assim, na República Velha, havia 14 faculdades públicas. Todavia, nos 20 anos seguintes foram criadas 56 instituições de ensino superior – na maioria privadas, de confissão católica ou criadas pelas elites locais. Demorou, também, a cederem a possibilidade de universidades. Ao que se sabe, a primeira universidade superior privada do Brasil é a PUC-Rio (Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro), criada pelos jesuítas em 1930[15].

 Com o ensino superior dividido em público e privado, e o curso de Direito sendo muito valorizado para atender aos quadros da administração pública do país (sendo desde 1827, o ensino superior público, e desde 1930, o ensino superior privado); houve definitivamente o rompimento da necessidade de saída do país para suprir o ensino superior, inda que o ensino permanecesse elitista e ínfimo à demanda dos padrões continentais brasileiros.

Desta feita, os alunos graduados em Direito iam aparecendo e com privilégios provenientes do sistema liberalista: exercício de profissão liberal. Mas era necessária organização desta classe da advocacia.

III.I – IAB e Estado

Com base nos estudos externos de posicionamentos de ensino, no espaço de duas gerações, nos Estados Unidos e na Inglaterra, as principais profissões modernas surgiram (entre os anos de 1825 e 1880), fazendo com que houvesse uma necessidade de organização destas profissões (processo iniciado em 1840 e perdurando até 1887) [16].

Em 1843, fruto da reflexão desta organização externa, é fundado no Brasil, por 26 profissionais graduados em Direito, o IAB, com escopo único da criação da Ordem dos Advogados. Duas eram as funções: fiscalizar o mercado e punir os que usavam do Direito para fins abusivos[17].

Pondera-se que, à época, outra instituição deu suporte à criação do referido instituto: o Instituto Histórico e Geográfico Brasileiro, onde seus fundadores, sócios e membros, são os mesmos fundadores da IAB[18].

Contudo, estes profissionais fundadores almejavam distinguirem-se dos demais; a magistratura tinha função punitiva e o credenciamento era feito por deputados, pela Justiça e pelo Monarca; mas os profissionais advogados eram ativos na administração do Estado. Havia, da primeira geração das faculdades publicas de Direito, a formação de 70 profissionais sem contar aqueles formados em Coimbra que vinham trabalhar no país[19].

Para fazer parte do referido instituto, deveria o profissional ser graduado, ter cidadania brasileira, possuir probidade, conhecimentos profissionais e bons costumes, indicados mediante proposta escrita contendo assinatura de três membros do Conselho Diretor que submeteria o nome deste profissional em escrutínio secreto; depois de aprovado como sócio efetivo deveria pagar uma joia de 20 mil réis, assumindo o compromisso de contribuir mensalmente com 2 mil réis e ser apresentado à assembleia geral, onde faria juramento. Estes seriam os auxiliadores do Estado, conforme a Instituição almejava para se destacar e ainda conseguir seu objetivo de auxiliar o Estado[20].

Tratava-se de uma elite de profissionais advogados; mas o controle sobre sua expansão era almejado e para isso o Instituto elaborou uma sistemática baseada nas redes dessa elite. Todavia, o campo que queria atingir expandiu-se além da fiscalização, acabando por regularizar e moralizar o mundo da Justiça. Para alcançar o papel de auxiliador do governo era necessária a criação de uma Ordem; assim, emitiria pareceres sobre a organização legislativa e judiciária e questões de jurisprudência[21].

Faz-se o seguinte adendo: nesta época o Brasil ainda era regrado pelas Ordenações Filipinas; entretanto, é pelo Código Criminal (de 1830 – primeiro Código Penal da América Latina efetivamente nacional) que há a origem das primeiras punições aos advogados[22]. Mesmo que a Constituição de 1824 ordenasse a criação do Código Civil, este foi objeto de vários projetos; destaca-se o de Eusébio de Queirós (autor da Lei que põe fim ao tráfico de escravos) que se baseava no Digesto Português (de Correia Tales), mas foi barrado pela IAB.

Outro adendo importante está no fato de que o exercício da advocacia sofreu inúmeras modificações advindas da tentativa de se controlar esta profissão liberal (é o caso dos Avisos e Decisões expedidos por vários órgãos componentes da Justiça à época). Mas somente no ano de 1842 houve significativa inclinação à regulamentação da profissão, pois, com o restabelecimento do Conselho de Estado (Lei no 234, de 23 de novembro de 1841 e Regulamento no 124, de 5 de fevereiro de 1842), definiu-se as funções contenciosas e a participação do advogado neste âmbito[23].

O apreço entre o imperador e o instituto davam passos cada vez mais claros ao estabelecimento da Ordem (o que se percebeu, posteriormente, das ocupações de cargos dentro de órgãos públicos por advogados, assim como dentro do instituto por detentores de cargos públicos).

Contudo, este vínculo enfraqueceu-se. Isto se dá porque ambos, Estado e advogados da IAB, possuíam interesses opostos: o do Estado era de manter o controle corporativo (instaurando diversas exigências burocráticas no impedimento da formação da Ordem) [24] e o IAB era de tornar-se uma ordem, cujo objetivo primordial era de ser uma associação pública independente dos órgãos do Estado, livre e autônoma em suas regras (especificamente, queria para si o papel de auxiliar o governo, emitindo pareceres sobre a organização legislativa e judiciária e sobre questões de jurisprudência, de maneira corporativista) [25].

Desta forma, Caetano Soares, na sessão de instalação (talvez a de 12 de julho de 1871), perante o ministro da Justiça Nabuco de Araújo (sucessor de Perdigão Malheiros na presidência do IAB), requereu a outorga da regulamentação da Ordem dos Advogados do Brasil – projeto que o Senado aprovou, mas a Câmara dos Deputados se opôs de maneira ferrenha[26].

Destaca-se que, neste momento, havia a votação da aprovação do Código Comercial, pendente de discussão, visto que o projeto retornou à Câmara dos Deputados, pois sofreu três emendas efetuadas por três representantes da Sociedade de Assinantes da Praça do Rio de Janeiro: Diogo Soares da Silva de Bivar (jurisconsulto), Antônio José Coelho de Louzada e Caetano Alberto Soares (os dois últimos nomes se tratam de magistrados). O código era voltado ao liberalismo. Também pendentes a Lei de Terras e Lei do Fim do Tráfico[27].

Mas todas estas leis tinham cunho econômico liberal, visto que o código criava tribunais comerciais – onde os advogados do IAB participavam ativamente[28]. Com o fim da escravidão, os investimentos se voltaram a outros setores (atividades comerciais, financeiras e industriais), além de uma nova classe consumidora[29]. E a Lei de Terras, com fulcro na consolidação do modelo liberal de propriedade privada[30].

Ressalta-se que, nesta época, a Câmara dos Deputados, com apoio da imprensa e do Comandante das Armas da Corte e da Província do Rio de Janeiro, consegue forçar D. Pedro I a abdicar do trono em prol de seu filho, D. Pedro de Alcântara – idade de cinco anos apenas -. Os deputados tentavam a todo custo precipitar a maioridade do príncipe. Assim, o Brasil é governado por uma Regência Trina (três membros eleitos pela Assembleia Geral, composta pelo Senado e pela Câmara dos Deputados) escolhida pela Assembleia, que se converte em Regência una em 1834, sendo o Regente eleito pelo voto direto. A regência foi diversas vezes dissolvida pelo Poder Moderador, culminando na mudança dos representantes dentro desta, sendo os novos representantes cada vez mais semelhantes em posicionamento ao Senado (liberais), caminhando para a Proclamação da República em 15 de novembro de 1889[31].

Contudo, para compreender melhor a situação de queda do Império e ascensão da República é preciso observar o crescimento de dois movimentos que marcariam o Brasil até os dias atuais: republicano e federalista.

O movimento republicano era formado por dissidentes do Partido Liberal, liderados por Quintino Bocaiúva e ganhou amplitude quando da declaração do Manifesto Republicano, de autoria de Joaquim Saldanha Marinho (Presidente da IAB), no Jornal A República, em 3 de dezembro de 1870[32]. Não obstante, já era um fato conhecido no país inteiro[33]. Baseado em um Estado voltado ao povo; a ideologia advinha do desgaste entre Monarquia e liberais, onde os últimos queriam a todo custo a independência do Brasil.

Já o movimento federalista, tem por amplitude alcançada graças ao “Manifesto do Congresso do Partido Republicano Paulista de 1888”, de autoria de Manoel Ferraz de Campos Salles; formado, também, por dissidentes do Partido Liberal. Baseado em estados autônomos e compactuados, queriam a independência do Estado.

O que há em comum entre estes dois movimentos é exatamente a participação de seus integrantes em outro movimento, peculiar, que deu origem ao Partido Republicano Paulista, fundando em 1873, na Convenção de Itu[34].

Percebe-se, claramente, que o desejo era a formação de “vários brasis” e não apenas um Brasil, descentralização do poder (federalismo); todavia, pegando carona no fim da Monarquia, havia possibilidade de criação de um Brasil, centralização de poder (república). Não se pode esquecer que, os partidos federalistas também eram republicanos, desde que seu Estado fosse o detentor da República. No que tange ao fim da Monarquia é preciso compreender a composição instável que o país se encontrava.

Havia uma insatisfação popular ante a passividade do Império em relação à crise que se alastrava no Brasil: a Crise do Encilhamento. A crise versava sobre uma “bolha econômica” causada pela industrialização na Europa, onde o mercado de produtos líderes torna-se mercados de massa em uma produção progressivamente padronizada, além de concentrada. Soma-se a demanda crescente e aumento de preços a ausência de fiscalização e amparo legal; sobre tais circunstâncias, aparentemente estáveis, inicia-se um processo de investimento massivo e acautelado, e as periferias atraem os setores líderes que induzem fluxos de lucratividade nestes polos, trazendo um declínio nas taxas de lucro nos centros[35].

Entretanto, o que vai agravar a situação será a relutância em reinvestimento na produção, e, sim, no sistema financeiro gerando excesso de liquidez que permitiu até a compra de dívidas públicas (formalizada pelo investimento externo direto e empréstimos externos). Esta situação vai gerar um processo veloz de alta inflacionária, mercado baseado em especulação desenfreada que acaba por estourar na República (especificamente no governo de Deodoro da Fonseca – primeiro presidente); mas o que se pode observar é que foi um processo proveniente de fora para dentro, motivado pelo capitalismo[36].

A crise já alcançara o Brasil e a Argentina gerando insatisfação popular ante a passividade do governo; e o movimento republicano – que tomara fôlego em países de fora – era agraciado pela população proeminente. O Tenente-Coronel Benjamim Constant reúne-se na casa de Deodoro da Fonseca, levando consigo o autor do artigo “Plano contra a Pátria” [37], Rui Barbosa (que deu voz nacional ao movimento republicano, por meio da imprensa). Naquele momento firma-se uma aliança em prol do fim do Império, com a promessa de Deodoro da Fonseca de que, se apoiado por Rui Barbosa para presidência da República, este seria Ministro da Fazenda[38].

Ante o apreço pelo movimento republicano, retorna-se um pouco no tempo para demonstrar onde estava o IAB nesta ocasião peculiar da História.

O Partido Republicano ficava cada vez mais forte e era mobilizando por diversos bacharéis em Direito (criação do Partido em 1871), havendo mudanças dentro da IAB, vez que participava, agora, uma nova classe menos elitizada (comerciantes de outros setores da economia). Os discursos do então presidente da IAB, Saldanha Marinho, direcionam-se à política (visto que era o líder do Partido Republicano), mas continuava sendo consultado pelo Império mesmo com o posicionamento político contrário[39].

Em 1889, Deodoro da Fonseca (que tinha por companheiro o Almirante Wandekolk), comandando as tropas rebeladas, cerca o prédio do Ministério da Guerra exigindo a renúncia do Visconde de Ouro Preto (Afonso Celso de Assis Figueiredo – autor do artigo “A esquadra e a oposição parlamentar e Advento da Ditadura Militar) [40].

Mas não bastava isto para chegar à presidência. Pois, a nova constituição – 1891 – exigia que o primeiro presidente deveria ser eleito pelo Congresso (depois seria pelo voto popular). Havia, portanto, duas chapas: Deodoro da Fonseca e Prudente de Morais (para presidência); Eduardo Wandenkolk e Floriano Peixoto (Vice-Presidência). Vencem os Marechais Deodoro (apoiado por Rui Barbosa) e Floriano (apoiado por Campos Salles). Assim, é proclamada a República, demonstrando a divergência de interesses políticos dentro do país.

Frisa-se que Joaquim Saldanha Marinho também concorreu à presidência, mas não obteve votos suficientes no Congresso, persistindo, portanto, como presidente do IAB[41].

Havia, agora, a separação da Constituinte em Congresso, Senado e Câmara dos Deputados. E nasce o projeto de lei voltado aos crimes de responsabilidade do presidente visando impeachment do atual presidente, pela liderança da oposição – Prudente de Morais. O então Ministro da Justiça, Manuel Ferraz de Campos Sales – conhecido como Campos Sales ou pelo apelido de Campos Selo, por ser autor do imposto do selo – foi quem trabalhou pela aprovação da lei dos crimes de responsabilidade quando senador, alcançando êxito[42].

Para agastar-se ainda mais os ânimos populares acerca da crise, Rui Barbosa, como Ministro da Fazenda, visando abrir espaço à industrialização no país e ao surgimento de novos negócios (pois o Brasil ainda se encontrava atrasado neste aspecto comparado as grandes potências do momento, além de ser oportuno para o desenvolvimento e proeminência do próprio país) decidiu, como medida econômica para frear a crise alarmante, adotar uma política arriscada: créditos livres aos investimentos industriais garantidos por farta emissão monetária (baseando-se no modelo norte-americano – os bancos liberavam empréstimos livremente às pessoas sem averiguação da situação desta e condições de pagamento) [43].

Com o volume exorbitante de empréstimos, o Ministro teve de financiar o sistema econômico com grandes injeções de dinheiro, o que provocou a desvalorização da moeda; mas empresas fantasmas, má eficiência na aplicação dos empréstimos e desvios para especulação na bolsa de valores, agravavam ainda mais a situação da Crise e insatisfação popular[44].

Com a Proclamação da República, havia 126 matriculas no IAB, sendo 10 membros honorários e 26 correspondentes. Os laços entre o novo Estado e o instituto eram mais estreitos que no passado, inclusive a prática do silêncio adotada pela maioria dos membros pela manifestação do novo chefe de Estado, formado por militares e presidido pelo Marechal Deodoro da Fonseca, perdurando na presidência do IAB o gestor Saldanha Marinho[45].

No governo de Deodoro, ressalta-se que houve modificações em relação à Justiça através do Decreto no 848, de 11 de outubro de 1890, revogado pelo Decreto no 1, de 26 de fevereiro de 1891, os quais criavam o Supremo Tribunal Federal e organizavam o Judiciário brasileiro. Neste período, o presidente da IAB era Antônio José Rodrigues Torre Neto, que ficou encarregado de organizar a Justiça do Distrito Federal (Rio de Janeiro), sendo que o Decreto no 1.030, de 14 de novembro de 1890, sancionado pelo presidente da República, dava poderes de nomeação ao próprio presidente da República, assim como estabelecia a remuneração dos cargos e outras especificações[46], o que não agradavam a classe política e judiciária, sem contar a repressão sobre a imprensa[47], que posteriormente foi liberada[48].

Importa salientar que Deodoro sancionou o Decreto no 668, de 18 de Agosto de 1890, na qual atesta o grau de bacharel em Direito; todavia, nada trouxe de novo, apenas reiteração do artigo 92 (dos estatutos aprovados pelo Decreto no 1386, de 28 de abril de 1854) e artigos 87 a 91 (do regulamento complementar aprovado pelo Decreto no 1568, de 24 de fevereiro de 1855), e revogando o Decreto no 4260, de 10 de outubro de 1868, sobre o juramento[49].

Com o êxito da Lei de Responsabilidades do Presidente, a paciência do então presidente da República esgotou, optando pela dissolução do Congresso Nacional (em 3 de novembro de 1891), apoiado pelo Exército, proclamando Estado de Sítio e insuflando, ainda mais, a revolta de seus opositores[50].

O contragolpe foi imediato: o Contra-Almirante Custódio José de Mello, comandando o Encouraçado do Riachuelo, ameaça bombardear o Rio de Janeiro. A situação que continuou tensa por oito meses até que Deodoro renunciou à presidência, sucedendo-o – como desejado pelos apoiadores – Floriano Peixoto. Este reabre o Congresso e procura aliados dentro deste; por meio de troca de favores, consegue estabilidade para governar[51]. Todavia, aproveita-se da situação para derrubar os governadores dos Estados[52].

Mas os opositores do novo presidente tinham respaldo legal, visto que o artigo 42 da nova Constituição era claro ao informar que em ausência (vaga) da presidência da república ou vice-presidência, não houvessem decorridos dois anos, proceder-se-ia a novas eleições. Só que Floriano não convocou as eleições, demonstrando que ficaria no poder até o fim de seu mandato[53].

Floriano enfrentou a Revolta da Armada – no comando do Contra-Almirante Custódio José de Mello – e a Revolução Federalista, instalada no Rio Grande do Sul (que se encontrava dividido entre dois grandes partidos: Partido Republicano, difusor no modelo presidencialista, formado pelo atual governador do Estado Júlio de Castilho; e o Partido Federalista, fundado naquele mesmo ano e formado por Gaspar Silveira Martins, difusor do modelo parlamentarista) [54].

Ambas as revoltas tiveram suas lideranças unidas em prol do objetivo de obrigar Floriano a realizar as eleições; Custódio, almejando a presidência da República, e Gumercindo Saraiva, o governo do Estado. Esta união causou perdas exorbitantes que só findaram na posse de Prudente de Morais, eleito pelo voto direto, como novo presidente da República; todavia, como Vice-Presidente foi eleito Manuel Vitorino Pereira[55].

Prudente dá anistia aos revoltosos presos, em 19 de setembro de 1895. Este período foi marcado pelos Habeas Corpus históricos impetrados por Rui Barbosa, principalmente questionando a competência do Supremo Tribunal Federal para julgar[56]. Assume a presidência da IAB Manuel Nascimento Machado Portella[57].

Novamente, o apreço entre o governo e o IAB se estreitam. Evidencia-se este fato por Amaro Cavalcanti (Ministro do STF dentre outros cargos) ser membro do instituto, facilitando a comunicação entre ambos. A prática do silêncio foi oficializada no instituto, onde ocorreram vetos nos pronunciamentos de cunho político (artigo 2 do Estatuto). A política adotada pelo IAB demonstrava a preocupação em não atrair hostilização e perseguição ao instituto, portanto, as escolhas de presidência foram pautadas em advogados sem vínculos político-partidários ou ex-políticos sem mais conexão política no presente momento[58].

O ex-ministro da Justiça de Deodoro da Fonseca, Campos Sales, que era senador no período posterior à 22 de janeiro de 1891, renunciou ao cargo em 1896 para se tornar Governador do Estado de São Paulo, obtendo êxito e ficando até o ano de 1897; desta forma consegue obter apreço popular para lançar candidatura às eleições presidenciais (tendo de renunciar ao cargo de Governador de São Paulo para isto), mais uma vez obtendo sucesso. Nestas eleições é eleito, também, o Vice-presidente Francisco de Assis Rosa e Silva. Governo iniciado em 15 de novembro de 1898 e terminado 15 de novembro de 1902[59].

Campos Sales conseguiu prazo e sem ocorrência de juros durante seu governo, por meio do fouding loan, para ter tempo na reestruturação econômica do país e poder saldar a dívida com a Inglaterra; assim como conseguiu controlar os interesses políticos divergentes em sua época proveniente dos Estados: caso os Estados concordassem em aprovar suas leis, teriam apoio por meio de um pacto de não intervenção em suas disputas internas.[60].

No Governo de Campos Sales, o presidente do IAB à época foi João Evangelista Sayão de Bulhões Carvalho (que fazia parte do Partido Conservador) [61]. E aqui renasce um conflito gerado desde antes da Constituição de 1824: a elaboração do Código Civil Brasileiro.

O artigo 179, inciso XVIII, da Constituição de 1824, já ordenava a criação de um grupo de juristas para elaboração do Código Civil. Eusébio de Queirós propôs a adoção do Digesto Português, mas foi barrado pelo IAB[62]. Teixeira de Freitas, fundador do IAB, foi quem teve a função de elaborar o Código Civil, tendo em vista sua participação na confecção da Consolidação das Leis Civis (compêndio com todas as normas jurídicas do Império). Todavia, já em 1868, o Ministro da Justiça à época, José de Alencar, recusou a prorrogação do contrato firmado com o jurista afirmando que se persistissem estariam inutilizadas as despesas já efetuadas com a publicação do Esboço e as gratificações já pagas ao autor, culminando na rescisão contratual em 1872, com o novo Ministro da Justiça Duarte de Azevedo sobre a alegação de não se poder mais gastar tempo para tal organização que perdurava anos[63].

Em 1881, o jurisconsulto Joaquim Felício dos Santos apresenta um projeto, porém sem aprovação. Novamente, em 1889 o Ministro da Justiça Conselheiro Cândido de Oliveira nomeia uma comissão para elaboração do código, mas sobrevém a República, que dissolve tal comissão. Outra tentativa, em 1890, no governo de Deodoro, que encarrega o Dr. Coelho Rodrigues para tal tarefa (concluída em 1893), não obtém parecer favorável. Por derradeiro, nova comissão é formada no governo de Campos Sales, encarregando Epitácio Pessoa – Ministro da Justiça – da elaboração da comissão. Este busca apoio em Clóvis Bevilácqua (professor renomado por suas obras), onde finalmente o Código Civil é aprovado pelas duas Casas, mas é sancionado pelo Presidente da República apenas em 1916, entrando em vigor no dia primeiro do ano seguinte[64].

Frisa-se que o projeto de Bevilacqua encontrou ferrenha oposição revelando algo sobre aquele momento histórico: divergências entre as escolas de Direito[65]. A Comissão de avaliação era composta por 21 advogados, membros do IAB, que na época era presidido por Rui Barbosa (crítico ferrenho do projeto, visto que também almejava a aprovação de seu próprio projeto). Este foi eleito, em abril de 1902, relator da citada Comissão, que ficou conhecida como “Comissão dos 21”. A oposição mais ferrenha advinha de Andrada Figueira, do Partido Conservador, e envolvido na tentativa de golpe para retorno da Monarquia[66].

O mandato de Campos teve fim sem ver o projeto aprovado, mas deu início a um novo modelo eletivo: a política café com leite. Pois, lançou para candidato à presidência seu sucessor, Rodrigues Alves. Isso se deu graças à Comissão de Verificação[67], que analisava todos os nomes proeminentes da política, descartando opositores e pondo suplentes agradáveis ao governo. Os nomes que sobraram desta seleção foram: Quintino Bocaiúva (Governador do Estado do Rio de Janeiro, que era contra o Governo de Campos; o que ficou evidente pela vaia que o presidente recebeu ao deixar o cargo, sendo recebido com louvores apenas em São Paulo), Francisco Silviano Brandão (Governador de Minas Gerais, que se tornaria candidato à Vice-Presidente na chapa apoiada por Campos), Bernardino de Campos (Governador de São Paulo e adepto da candidatura de Rui Barbosa, mas que renunciou ao Governo em 1904 por motivo de doença), Rui Barbosa (que foi opositor ferrenho do Código Civil de Bevilacqua – que servia às pretensões de Campos) e Rodrigues Alves (substituto de Bernardino de Campos no Governo de São Paulo) [68].

O posicionamento de Campos se dá sobre a seguinte afirmação[69]:

Se nos achássemos em condições normais de vida política, com partidos políticos bem assinalados entre si, obedecendo cada um à autoridade de seus chefes legítimos… conservar-me-ia em posição neutra para oferecer aos contendores todas as garantias eleitorais, mas bem diversa é a situação da república… e é preciso evitar, com decidido empenho, as agitações sem base no interesse nacional que não serviriam senão para levar à arena política as ambições perturbadoras que tem sido e serão sempre os eternos embaraços a proficuidade da ação administrativa….(e explica a necessidade de um vice-presidente mineiro para Rodrigues Alves)..Tenho motivos para acreditar que Minas só aceitará a combinação que também entrar um mineiro e para evitar embaraços julgo conveniente indicar Silviano Brandão para vice presidente!

Sobre esta afirmação a chapa escolhida foi: Rodrigues Alves (dada a filiação ao Partido Republicano Conservador e Governador de São Paulo) para Presidente e Francisco Silviano Brandão (Governador de Minas Gerais) para Vice – sendo substituído por outro mineiro, Afonso Pena, devido a morte do primeiro – obtendo êxito em meio a muita oposição.

Inicia-se a fase conhecida no Brasil como Café com Leite, onde os presidentes continuavam sendo bacharéis em Direito, ora de São Paulo, ora de Minas Gerais. Época que o Brasil ficou conhecido como “República dos Bacharéis”, “República Maçônica”, “República da Bucha” e “Primeira República” [70].

Obviamente, o projeto de criação da OAB ainda era almejado; até este período havia dois projetos sobre a criação da OAB: o de Montezuma (1851) e o de Araújo (1866), mas ambos foram arquivados. Já no ano de 1880, surge o projeto de Saldanha Marinho (onde se aprova novo Estatuto, mais detalhado, com trinta e quatro artigos se comparado ao primeiro de apenas oito). Saldanha apresenta seu projeto à Câmara: este recebe o número 95 – de 20 de agosto de 1880 –; novamente o projeto é estagnado[71].

Observa-se que o Império (momento de transição entre Monarquia e República, sendo o novo imperador jovem demais para assumir) não foi governado em momento algum por bacharel em Direito; era um regime de barões de terra. As ressalvas se davam àqueles que eram de elite política. Somente com a queda do Império, o país se vê comandado por esta classe (bacharéis em Direito) [72].

Passa-se à análise da transição de IAB para OAB, mais sua familiaridade com o Estado.

III.II – OAB e Estado

Diante do exposto no tópico anterior, percebe-se que o IAB tinha o objetivo de criar uma corporação com poder de controlar o mercado; mesmo com a característica de apelo à moralidade, os ganhos materiais eram granjeados. Tanto que no ano de 1910, há a alteração do regimento da IAB, exigindo não mais dois anos de exercício de advocacia, mas quatro – uma forma de impedimento de novos ingressos ao instituto, centralizando o controle[73].

O IAB, sempre enfatizando competência nos âmbitos Legislativo e Judiciário, onde encontrava barreiras à instituição da Ordem, passou, então, a criticar, em seus discursos da primeira República, a prática de credenciamentos de advogados pela Câmara, acusando-a de “forjar bacharéis por simples ato legislativo […] nascidos dos arranjos da politicagem”. Propunha a fiscalização da profissão como forma de efetivar o desempenho do Judiciário (buscando apoio deste), mas apenas com a aprovação do Código de Ética do Advogado (1926) é que alcançou a atenção dos magistrados[74].

Vários projetos voltados à criação da OAB eram enviados aos parlamentares, mas não obtinham êxito. Já na República, a luta pela OAB recomeça em 1904, com o projeto do Barão de Loreto, mas foi arquivado (seria defendido por Aurelino Leal em 1914) [75].

Outro projeto foi de Nogueira Jaguaribe, apresentado em outubro de 1906, que trazia a seguinte exigência ao exercício de advogar em seu artigo 4o: para advogar era necessário registro em juízo do título científico ou documento que suprisse o mandato. Nota-se, novamente, a tentativa de restringir o profissional da atividade da advocacia, não bastando mais para isso apenas o diploma[76].

Novo projeto, proveniente do Deputado Celso Bayma, de 1911 (que tentava mais uma vez restringir os atuantes da área para somente os membros da futura OAB, artigo 19); os discursos eram feitos destacando a necessidade de uma Ordem que restringisse disciplinarmente os advogados que traziam vergonha à classe e que fosse distante dos modelos europeus[77].

Em 1914, Aurelino Leal apresenta no dia 22 daquele ano o projeto substituto do projeto de 1904, do Barão de Loreto, que era mais detalhado que o primeiro, tendo o original 23 artigos e o substituto, 37. Foi novamente sufocado[78].

O IAB se torna enérgico pela aprovação do projeto em 6 de maio de 1914, quando Alfredo Pinto discursa de maneira inflamada dentro do IAB, demonstrando o lapso de tempo que culminaria em inexistência da OAB. Assim, foi aprovado seu substitutivo em 16 de agosto de 1915, sendo levado ao Senado em 14 de novembro de 1916 pelo senador Mendes de Almeida; possuía apenas 11 artigos: o modelo agora é estratégico para aprovação, sem desdobramentos (uma síntese). Mas outra vez ficou estagnado.

Mesmo com o insucesso na constituição da OAB em 1917, o IAB cria o Conselho de Ordem (uma antecipação da almejada OAB) como mecanismo de auto-regulação e que possuía poderes disciplinares, todavia, exclusivamente sobre seus sócios e não sobre os bacharéis em Direito[79].

A preparação para a constituição da Ordem dos Advogados do Brasil se deu em um momento em que o Brasil se encontrava em constantes conflitos internos. O país passava por uma intensa politização da classe média, havia crise na cafeicultura (devido a quebra da bolsa de Nova York em 1929), fortalecimento da imprensa, crescimento industrial, massificação da classe operária, desgaste nas disputas da elite oligárquica e o apreço pelo fim da política café com leite, culminando em um forte anseio por direitos civis mais flexíveis e amplos[80].

A sociedade agora era composta pela elite (ainda do período colonial), por profissionais liberais (advogados, médicos e comerciantes – os últimos em sua maioria ingleses), imigrantes de vários países (o Brasil era o refúgio), profissionais da indústria, concursados públicos, representantes políticos e a classe negra desempregada (visto que com a Lei Áurea – 1888 –, ao invés de se utilizar a mão de obra recém liberta[81], se preferiu incentivar a imigração com a formação de associações; é o caso da Associação Auxiliadora de Colonização de São Paulo, com apoio de importantes fazendeiros e do próprio governo, e mais tarde a formação da Sociedade Protetora do Imigrado[82]).

Foi neste contexto político que em 20 de setembro de 1929, no Rio de Janeiro (antigo Distrito Federal), ocorreu uma convenção onde nasceu a Aliança Liberal (Oswaldo Aranha, João Neves da Fontoura, Flores da Cunha, Lindolfo Collor, Francisco Campos, Virgílio Melo Franco e outros); defensora do voto secreto e da anistia, tinha forte apoio popular. Washington Luís, presidente do Brasil à época, numa forma de acabar com a política café com leite, indica o paulista Julio Prestes para presidência da República, revoltando os mineiros que buscam o apoio da oligarquia gaúcha no nome de Getúlio Vargas como opositor nas eleições[83].

Com a utilização da máquina estatal, Julio Prestes é eleito presidente da República, não reconhecendo a vitoria de oponentes à Câmara; o que atiçou os ânimos tenentistas com o apoio por parte da Aliança Liberal culminando no impedimento da posse do sucessor de Washington Luís – Julio Prestes – e estabelecimento de Getúlio Vargas na presidência[84].

Contudo, devido o apoio do então presidente (Getúlio Vargas), em dívida pela união entre militares e os intelectuais liberais, acaba por sancionar o Decreto no 19.408 (sugestão do Procurador-Geral do Distrito Federal André de Faria Pereira ao Ministro da Justiça Oswaldo Aranha de uma lei que reformaria a Corte de Apelação, sobre a escusa da normalização dos serviços e aumento de produtividade de seus julgamentos necessitando, assim, de modificação judiciária), criando-se a OAB[85].

Ante todos estes acontecimentos, em 1930, o contingente de filiados era de 380 membros efetivos, 261 avulsos, 135 correspondentes (82 nacionais e 53 estrangeiros) e 69 sócios honorários.

A título de curiosidade, existe uma grande diferença entre instituto jurídico e ordem jurídica: o primeiro é a reunião de normas jurídicas afins que rege um tipo de relação social ou de interesse, identificada pelo objetivo que deseja alcançar, é uma parte da ordem jurídica, enquanto que a ordem jurídica é o conjunto de normas jurídicas que dispõe sobre a generalidade das relações sociais[86].

Ao que se pode constatar nos tópicos anteriores, o exercício da advocacia iniciou no âmbito público como parte da administração, mas sem muitos privilégios e reconhecimento.

Inclusive, como o contingente de advogados era insuficiente para um país de proporções continentais, havia ressalvas da possibilidade da advocacia ser feita por pessoa “que parecer mais apta para exercê-lo”, conforme a Lei no 20 de setembro de 1830, Título III, artigo 16. O Decreto de 3 de janeiro de 1833, ainda, ampliou a competência dos Presidentes das Relações para provisionar cidadãos como advogados (este exigia exame prévio dos cidadãos não formados e que quisessem advogar nas localidades, assim como, podia dar licença aos bacharéis em Direito graduados fora do país[87].

Com o passar do tempo, por vários Avisos e Decisões que restringiam e regulavam a atuação deste profissional, esta classe foi se destacando do âmbito público e ganhando força no campo político, ao ponto de exigirem a construção de instituições de ensino de Direito no país e criação de seu instituto – sendo efetivada na Constituição de 1824.

Esta organização profissional conquistou tamanha influência que conseguiu participar da vida política do país ativamente, iniciando modestamente com auxílios ao Estado Monarquista em quesitos legais.

Uma vez que, com a criação do IAB, esta classe de profissional alcança cada vez mais notoriedade perante a sociedade elitista e política do país, alternando em seu quadro e nos quadros públicos os seus profissionais, nasce a vontade de autonomia munida de poder auxiliador do Estado. O IAB começa, então, a restringir a entrada em sua organização.

Isto é perceptível através das seguintes exigências para sua entrada: deveria o profissional ser graduado, ter cidadania brasileira, possuir probidade, conhecimentos profissionais e bons costumes, indicados mediante proposta escrita contendo assinatura de três membros do Conselho Diretor que submeteria o nome deste profissional em escrutínio secreto; depois de aprovado como sócio efetivo deveria pagar uma joia de 20 mil réis, assumindo o compromisso de contribuir mensalmente com 2 mil réis e ser apresentado à assembleia geral, onde faria juramento. Os que conseguissem entrar no instituto seriam os próximos auxiliadores do Estado.

Depois, no ano de 1910, há alteração do regimento do IAB, exigindo não mais dois anos de exercício de advocacia, mas quatro.

Posteriormente, em 1917, o IAB cria o Conselho de Ordem (uma antecipação da almejada OAB) como um mecanismo de auto-regulação e que possuía poderes disciplinares; todavia, exclusivamente sobre seus sócios e não mais aos bacharéis em Direito.

Sobre tais aspectos pode-se concluir que em momento algum havia uma barreira para o exercício da advocacia no país, mas barreiras no acesso ao instituto; contudo, o impedimento desta entrada culmina, indiretamente, na restrição da própria advocacia, visto que o instituto passou a ser considerado como disciplinador, regulamentador e reconhecedor de advogados. Portanto, quem não fizesse parte de seus quadros não seria considerado advogado, mesmo que esta instituição levantasse a bandeira do liberalismo (o fazia para conseguir efetivar os projetos de leis e códigos de sua autoria, assim como previa a possibilidade – após instituir a OAB – de controle do mercado: corporativismo).

Somente com o Decreto no 19.408, de 18 de novembro de 1930 se afere competência legal à OAB na “disciplina e seleção da classe dos advogados, que se regerá pelos estatutos que forem votados pelo Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros, com a colaboração dos Institutos dos Estados, e aprovados pelo Governo” (artigo 17). E, no ano seguinte, o Decreto no 20.784, de 14 de dezembro, aprova o Regulamento da OAB. Agora, os poderes da OAB eram em toda a República.

Neste Regulamento, há especificações sobre a seleção dos profissionais da área em todo o território nacional, mas não há menção em momento algum sobre exame de aptidão ao exercício da referida atividade (a inscrição nos quadros se dá no Capítulo III do Regulamento). Ressalta-se que a Ordem também conseguiu poderes para regulamentar a magistratura, por meio de proibições e isenção tributária.

Práticas estas que não mudariam absolutamente em nada sua essência de anuidade, restrições ao exercício e seleção para entrada à ordem, nos dias atuais. Isto se observará melhor no tópico seguinte.

V – EXAME DA ORDEM

Após esta análise histórica inicial, adentra-se o nascimento do Exame da OAB com fins de comparação e verificação da metodologia de aferir competência aos bacharéis.

Entretanto, uma breve introdução acerca dos exames os quais os profissionais da área foram sujeitos antes mesmo da instituição do referido Exame de Ordem da OAB.

Ao que se sabe, o primeiro exame em relação a advocacia se deu por meio da Lei 22 de setembro de 1828, em seu artigo 2o, §§ 7o e 8o:

Aos presidentes das Relações compete conceder licença para que advogue homem, que não é formado, nos lugares onde houver falta de bacharéis formados, que exerçam este ofício, precedendo para isso exame na sua presença.

Trata-se de uma extensão à competência dos Presidentes das Relações, que neste caso era voltado aos profissionais não formados em Direito, mas para preencher as vagas destes nos lugares onde havia falta destes profissionais; e também tinha a prerrogativa de dar licença aos bacharéis formados no exterior para advogar.

Os advogados eram isentos de prestar exame de suficiência para concorrerem aos ofícios de justiça, isso era o que dizia a Decisão no 44, de 18 de julho de 1882, expedida pelo Ministro da Justiça por força do artigo 3o, do Decreto no 4668, de 05 janeiro de 1871 (decisão que estendia-se aos doutores em Direito, bacharéis em Direito e advogados).

Já no ano de 1887, exigia-se que os advogados provisionados a ofícios da justiça apresentassem os certificados de exames de língua portuguesa e aritmética (Decisão no 56, do Ministro da Justiça).

Exame voltado exclusivamente aos advogados foi previsto pelo primeiro Projeto de instituição da OAB, contudo, só submeteria os advogados formados no estrangeiro, conforme o Projeto de criação da Ordem dos Advogados Brasileiros de 3 de julho de 1850 (artigo 14), elaborado pelo IAB sobre a presidência de Montezuma, mas apresentado pelo Senador Manoel Alves Branco[88].

Contudo, foi objeto de discussão mais de uma vez, em 1851, onde houve uma retificação: agora os isentos de fazer o exame seriam aqueles que se formaram em Direito nas Academias do Império[89].

Os projetos enviados ao Parlamento tinham cunho corporativo (característica do liberalismo), e isto foi percebido pelos deputados que compreendiam a defesa do Império. De um lado estavam os conservadores que, acostumados a fazer parte do Estado, controlavam parte do mercado brasileiro; já do outro lado, os liberais que, almejando auxiliar o Estado sem deste fazer parte, queriam autonomia total para exercer seus ofícios, além de controlarem outra fatia do mercado. São extremos – e a Constituição de 1824 teve de lidar com ambos, sendo barrada pelos conservadores em certos pontos impostos pelos liberais, que restringiam cada vez mais os poderes do Imperador[90].

Desta feita, o que os deputados opositores recebiam como projeto de constituição da Ordem era barrado imediatamente ao se observar as imposições de restrição ao ofício da advocacia, as ressalvas ao voto e eleições e sujeição de magistrados a impedimentos. Viam claramente um projeto de cunho corporativista cujo objetivo final era supressão do Império e proclamação da República – ou seja, criação de um novo Estado governado pelos liberais e no qual seria instaurado o corporativismo (doutrina que propugna a organização da coletividade baseada na associação representativa dos interesses e das atividades profissionais – corporações –; propõe, graças à solidariedade orgânica dos interesses concretos e às fórmulas de colaboração que daí podem derivar, a remoção ou neutralização dos elementos de conflito: a concorrência no plano econômico, a luta de classes no plano sindical e as diferenças ideológicas no plano político[91]). Era o que se percebia com a insistência da outorga da Ordem, assim como aprovação do Código Comercial, Lei de Terras e Lei Abolicionista.

Os advogados que compunham parte da banca parlamentar baseavam seus discursos na inibição, por parte dos outros parlamentares opositores, da “liberdade profissional”, afirmando que a lei deve exigir garantias de instrução e moralidade, mas a lei não pode impor a estes profissionais que fizessem parte de uma corporação. Isto se verificou em uma das discussões acirradas entre os deputados Silveira da Motta e Araújo Lima; onde Araújo Lima, dizia que não era da alçada do IAB constituir uma Ordem e, questionado em seu motivo, pelo deputado Silveira, a resposta foi no sentido de que a lei não poder obrigar o profissional a fazer parte de uma corporação. Foram 79 anos (1851-1930) de discussão sobre o conceito de “liberdade profissional” prevista na constituição de 1824.

A constituição era clara ao afirmar que: Nenhum genero de trabalho [,] de cultura, industria ou commercio póde ser prohibido, uma vez que não se opponha aos costumes publicos, á segurança, e saúde dos cidadãos (artigo 179, §24). E sobre isso se instaurou a celeuma, conservadores contra os liberais (representantes do IAB): os primeiros acreditavam que a constituição de uma Ordem (corporativista, como afirmavam) abriria espaço para parcialidade em relação aos próprios profissionais da advocacia – se fossem de opiniões distintas aos controladores da referida Ordem sequer teriam licença para advogar; – já os segundos afirmavam sobre a necessidade de controle de advogados rábulas[92], assim como necessidade de moralização e ética destes profissionais[93].

Novo projeto de constituição da Ordem (1866), em seu § 7o do artigo 5o, mais uma vez previa exame aos solicitadores, que se sujeitariam ao mesmo exame por meio de proposta do chefe da Ordem, nas comarcas onde não houver solicitadores pertencentes aos quadros do Instituto[94].

No ano de 1869, o projeto de Nabuco de Araújo, que era objeto de apreciação pela Câmara e que sofreu diversas discussões, teve nova solicitação do autor (que agora era o presidente do IAB), porém mais uma vez infrutífera[95].

Quando da presidência de Saldanha Marinho, este apresenta novo projeto para instituição da Ordem (1880), mas agora exigindo que para se inscrever na mesma era preciso ser doutor em Direito, além de que os bacharéis seriam agora os solicitadores (grau abaixo de advogados) – interpretação do artigo 9o. Portanto, o exame ainda seria voltado aos solicitadores e procuradores judiciais como nos projetos anteriores. Todavia, é outro projeto que não logra êxito[96].

Destaca-se que no ano de 1888 o Regulamento do IAB modifica seu nome passando a ser reconhecido como IOAB – Instituto da Ordem dos Advogados do Brasil-, como assinavam em suas petições e projetos; mas também o objetivo do instituto mudou: passou de criar a OAB para estudar história comparadamente ao direito e prestar assistência judiciária[97].

Por fim, verificou-se que a criação da OAB só obteve êxito com o golpe de Estado de 1930. As tentativas de imposição de um exame são, deveras, antigas, porém, não chegava a recair sobre os bacharéis, fato que mudaria com o passar do tempo.

V.I – Histórico e Base Legal

O Exame da OAB foi criado por meio da Lei no 4.215, de 27 de abril de 1963[98]; em seu artigo 18, inciso VIII, letra “b”, que dispõe sobre a competência do Conselho Federal em relação: a regulação e disciplina – em provimentos especiais – e o programa e a realização de Exame de Ordem; já o artigo 52 fala da provisão. Ressalta-se que o artigo 48 faz a ressalva de apresentação de certificado de comprovação do exercício e resultado de estágio, ou de habilitação no Exame de Ordem, o que possibilita a conclusão da dispensa para bacharéis que tenham tido prática, o que é ratificado pelo artigo 53. Isso remete ao exame para solicitadores e também para civis – quando da inexistência de advogados na Comarca – no período do Império.

Outros dispensados – parágrafo segundo do artigo 53 da lei em observação – são os membros da Magistratura, os membros do Ministério Público (desde que exerçam a função há mais de dois anos) e como professores de Direito de faculdades reconhecidas.

A lei foi sancionada pelo então Presidente João Goulart, e o Vice João Mangabeira. Mas, é necessário voltar no tempo para compreender como o Brasil se encontrava neste momento.

O país já havia passado pela Constituição Antidemocrática de 1824; pela Constituição Republicana de 1891 (golpe militar); pela Constituição de 1934 (golpe militar); pela Constituição de 1937 e agora era regido pela Constituição de 1946.

No que tange à Constituição de 1930, objeto do item anterior, há que se falar que o Brasil aderiu ao sistema capitalista de produção. Com a cumulação de capital advinda do período anterior o país pôde investir no mercado interno e na industrialização em peso; desta forma, era necessário o preenchimento por meio de mão de obra especializada. Portanto, houve investimento em ensino profissionalizante, conhecida como a Reforma de Francisco Campos[99].

A Constituição de 1934 se deu por golpe militar, como foi visto anteriormente. Foi elaborada por uma Assembleia Constituinte; manteve-se o presidencialismo e o sistema federativo, estendeu-se o direito a voto às mulheres e aos menores de 18. A Comissão era composta por: Afrânio de Melo Franco (presidente), Antunes Maciel (Ministro da Justiça), Assis Brasil, Antonio Carlos, Prudente de Morais Filho, João Mangabeira, Carlos Maximiliano, Artur Ribeiro, Agenor de Roure, José Américo, Osvaldo Aranha, Oliveira Vian, Góis Monteiro e Themístocles Cavalcanti[100].

A Assembleia ocorreu em 15 de novembro de 1833, tinha 214 representantes eleitos pelo povo e mais 40 deputados representantes de classes profissionais (estes representantes profissionais eram a forma advinda do modelo fascista italiano para anular as representações populares) [101].

No que concerne a outra constituição (de 1837) sua elaboração difere de todas as anteriores; não foi feito um anteprojeto por uma Comissão que depois é avaliado pelo Congresso, mas esta foi obra individual do jurista Francisco Campos, que era partidário de ideias antiliberais e, às vésperas do golpe de 1837 (por Vargas), foi posto como Ministro da Justiça visando a elaboração da nova Carta, em 10 de novembro daquele ano. Para este jurista o liberalismo era o causador das frequentes revoltas, ditaduras e democracias reformadas, onde a vontade se dava por um grupo[102].

A constituição sequer pôde ser usada, visto que os órgãos do Poder Legislativo foram dissolvidos além da não realização do plebiscito[103].

Segue a Constituição de 1946, onde, pela primeira vez, há uma bancada comunista no processo constituinte. Foi promulgada em 18 de setembro de 1946, tendo sido elaborada por Artur Bernardes (ex-presidente do Partido Republicano) e Luis Carlos Prestes (do Partido Comunista do Brasil), no governo de Eurico Gaspar Dutra. Teve como Assembleia Constituinte os seguintes nomes expressivos: Gustavo Capanema (jurista e político mineiro), Luís Viana Filho (historiador, político baiano), Aliomar Baleeiro (jurista e político baiano), Clodomir Cardoso (jurista e político maranhense), Gilberto Freire (sociólogo pernambucano) e Barbosa Lima Sobrinho (jornalista e político pernambucano) [104].

Esta foi a Constituição que durou até um novo golpe militar mergulhar o país em uma ditadura que durou anos.

João Goulart era Vice-Presidente do país na presidência de Janio Quadros (além de ter sido vice na presidência de Juscelino Kubitscheck de Oliveira e Ministro do Trabalho na presidência de Vargas), e com a renúncia de Janio (em 25 de agosto 1961), Goulart o sucedeu; todavia, uma crise político-militar se instaurou no país mobilizando o Conselho Federal da OAB em 29 de agosto de 1961, que aprovou por unanimidade moção proposta pelo então presidente da OAB à época, Prado Kelly. Jango (como conhecido João Goulart) estava em visita à China com fins de comércio nesta data, não tardou para que retornasse, mas tentaram a todo custo vetar a entrada no país por temores comunistas. Foi instaurado o regime parlamentarista em 7 de setembro de 1961, com vistas a limitar os poderes de Jango, agora Presidente da República[105].

Porém que sofreu contra golpe, visto que por pressão popular fez-se um “plebiscito” [106]: o regime caiu em 21 de janeiro de 1963, com 80% de recusa da população. A OAB, temendo a infiltração do comunismo no país, convoca sessões extraordinárias. Jango vai às ruas no Comício da Central, no Rio de Janeiro, em 13 de março de 1964; tendo revanche por parte da Igreja Católica, que organizou a Marcha da Família com Deus pela Liberdade, no dia 19 de março, o que fez com que, no dia seguinte, a OAB instaurasse uma moção – novamente – por entender que a ação das Forças Armadas era uma medida emergencial. O Presidente da OAB declarou louvores a derrubada dos subversivos[107]. Instaura-se novo golpe militar.

Especulação: sendo a Lei que regulamenta o novo Estatuto da OAB e dá outras providências (inclusive o Certame) de 27 de abril de 1963, e a instauração do parlamentarismo, aguçado pelo então presidente da OAB Prado Kelly, de 7 de setembro de 1961, poderia se entender do ato da OAB que sua influência foi tamanha que foi capaz de impor um sistema de governo para limitar o poder do Presidente; e, devido a isto, o então Presidente (pós referendo), numa forma de agradar – sob constrangimento político – aos interesses da OAB, sanciona, 27 de abril de 1963, a Lei no 4.215 (Estatuto da OAB), ato que lembra muito o golpe de 1930 em que o então ditador Vargas se viu compelido a sancionar a Lei reconhecendo a OAB, dado o apoio desta para lhe entregar o poder.

A base para a afirmação anterior se dá pelo fato de que o projeto de Estatuto, sancionado em 27 de abril de 1963, foi elaborado em maio de 1956. O presidente da OAB à época era Nehemias Gueiros, e em sua posse – 11 de agosto de 1956 – teve a presença inédita do presidente da República (fato que só se repetiria no ano de 1998, com a presença de Fernando Henrique Cardoso na posse de Reginaldo Oscar Castro), Juscelino Kubitschek, acompanhado de seu Ministro da Justiça, Nereu Ramos. Ele assinou mensagem ao Congresso, encaminhando o estatuto como projeto do governo, sem nenhuma alteração; porém, foram seis anos de tramitação no Congresso (tempo para mudança na bancada), sendo que em 1960 a Câmara votara o projeto que seria enviado ao Senado, onde foi sancionado em 27 de abril de 1963 (iniciando-se eleições aos novos cargos pelo Estatuto: vice-presidente, subsecretaria e tesouraria) [108].

Especula-se que a visita do ilustre presidente da República, Juscelino, tinha cunho político, tendo em vista o apoio do Presidente da OAB nas eleições para presidente da República contra o adversário, João Goulart, candidato forte e com apoio das classes mais simples.

E acerca da última constituição (1988), sabe-se que em novembro de 1986 foi assinada pelo presidente da República, José Sarney, a emenda constitucional que convocava Assembleia Nacional Constituinte, aprovada pelo Congresso, realizando-se a Comissão de elaboração da nova constituição. Os nomes dos doutos da Comissão eram: Afonso Arinos (presidente), Antônio Ermírio de Morais (empresário), Bolívar Lamounier (cientista político), Gilberto Freyre (sociólogo político), Jorge Amado (escritor), Miguel Reale (jurista), José Francisco da Silva (sindicalista), Sepúlveda Pertença (Procurador-Geral da República), Walter Barelli (economista), José Sarney (senador), Cristovam Buarque (senador). Contudo, também sofreu enorme represália: Ulisses Guimarães foi um que se posicionou contra, chegando a afirmar que se o projeto chegasse a suas mãos o descartaria. De acordo com Buarque, a nova constituição “não pensava no Brasil como um todo, mas como um quebra cabeças de corporações” [109].

Conforme ressaltado no inicio deste item, o novo Estatuto visava outras formas de se tornar advogado sem sujeição ao Exame de Ordem.

A primeira modificação quanto à dispensa ao certame foi implementada apenas para bacharéis que comprovassem exercício e resultado de estágio de prática forense e organização judiciária, conforme a Lei no 5.842 de 6 de dezembro de 1972[110].

Depois, em 10 de dezembro de 1973, sanciona-se a Lei no 5.960, que restringiu a anterior em relação à dispensa com a nova ressalva: até o ano letivo de 1973[111].

Todavia, esta situação iria mudar com o passar do tempo, culminando na atual obrigatoriedade do certame a todo bacharel em Direito que almeje fazer parte dos quadros da OAB.

No ano de 1992, o país passava pelo primeiro impeachment realizado na história do Brasil. Saía da presidência da República Fernando Collor de Melo e assumia o seu Vice, Itamar Franco, em 2 de outubro de 1992 – assumindo o cargo de presidente em 29 de dezembro de 1992.

Há que se falar que neste ano ocorreu uma grande coincidência na esfera política. Um projeto de lei (Lei no 201/1991) chegou às mãos do Presidente Collor, o qual visava alterar o Estatuto da OAB – Lei no 4.215/63 – para tornar o Exame de Ordem obrigatório. Entretanto, tal projeto foi vetado integralmente pelo presidente no dia 24 de abril de 1992 (Veto no 736). Em agosto do referido ano, o presidente da OAB, Marcello Lavenère, e o presidente do IAB, Barbosa Lima Sobrinho, encaminharam à Câmara dos Deputados um pedido de impeachment, resultando no afastamento do presidente da República em outubro e condenação em dezembro, assumindo Itamar Franco, Vice-Presidente[112] (foram quase três meses do veto ao impeachment, tempo hábil para que a imprensa destruísse a imagem do presidente e causasse mobilização popular em prol do pensamento político por ela idealizado: impeachment).

O mais surpreendente é que foi neste ano que ocorreu novo plebiscito acerca do sistema de governo parlamentarista (21 de abril de 1993), onde, novamente, o regime republicano e o sistema de governo presidencialista ganharam com 74,3% de aprovação[113]. Detalhe: o modelo político de eleições, dentro da OAB, é o parlamentarismo[114].

Tudo isso fortifica o entendimento, especulativo, de que mais uma vez a OAB demonstrava sua força sobre o governo, conseguindo aprovação de seu Estatuto, que se daria um ano após o plebiscito.

A aprovação do novo estatuto se deu por meio de novos anteprojetos. O primeiro foi elaborado por Newton de Sisti – pela Comissão instituída pela Portaria 41/89 por Márcio Thomaz Bastos –, que pretendia apenas atualizar o antigo estatuto e foi considerado insatisfatório. Novo anteprojeto foi elaborado pela Comissão instituída pela Portaria 02/91 pelo presidente Ophir Figueiras Cavalcante (pai do atual Presidente da OAB), mas não foi analisado pelo Conselho Federal. Então, uma nova Comissão foi estabelecida mobilizando advogados do país inteiro, aprovada pelo Conselho Federal em 12 de abril de 1992 e encaminhada ao Congresso Nacional por Ulisses Guimarães. Todavia, como era de se esperar, o novo projeto, mais uma vez, sofreu ferrenha oposição no espaço de dois anos até ser aprovado. Ressalta-se que o referido estatuto foi objeto de incredibilidade, acusado de tramitação legislativa clandestina e traduzindo anseios corporativos[115].

No mês do veto de Collor, o Conselho Federal da OAB aprovou o texto do anteprojeto do novo Estatuto da OAB, que seria enviado ao Congresso Nacional e que implantaria finalmente o Exame de Ordem. Precisava, portanto, da sanção do Presidente da República. Foi aprovado pelo Congresso Nacional e assinado por vários deputados, recebendo o número 2.938/92. O seu relator foi Nelson Jobim – sendo aprovado na Câmara em maio 1994, no Senado, em junho do mesmo ano, e pelo Presidente da República (Itamar Franco), em julho do mesmo ano[116].

O novo Estatuto da OAB fazia as seguintes modificações: somente poderia fazer parte dos quadros da OAB estagiários e advogados do Curso de Direito, a figura do provisionado foi extinta, e foi extinto do estágio de prática profissional (não o tornou obrigatório), visto que todo bacharel agora seria submetido ao Exame de Ordem[117]. No entanto, o artigo 84 tinha a seguinte ressalva:

O estagiário, inscrito no respectivo quadro, fica dispensado do Exame de Ordem, desde que comprove, em até dois anos da promulgação desta lei, o exercício e resultado do estágio profissional ou a conclusão, com aproveitamento, do estágio de Prática Forense e Organização Judiciária, realizado junto à respectiva faculdade, na forma da legislação em vigor.

Em destaque encontra-se a premissa da obrigatoriedade do certame a todo bacharel à partir de 1996, o que realmente aconteceu; o Provimento 81/96 trazia em seu bojo a inalterabilidade do artigo 84 do Estatuto[118].

No entanto, sendo a bandeira levantada pela OAB, em prol de seu Exame de Ordem, a formação de maus profissionais advindos do aumento exorbitante do ensino privado sem controle de qualidade adequado e influição negativa na sociedade, há que se observar que esta deve ter sido levantada desde antes da própria obrigatoriedade do Exame de Ordem: ou como percepção apurada do futuro do ensino naquelas condições ou pela situação a qual se queria remediar, pois já era uma realidade no país. Contudo, esclarece-se que mesmo antes – e inclusive – naquele ano (16 de abril de 1996, por meio do provimento 81) em que a obrigatoriedade do Exame de Ordem se tornou efetiva, nenhuma das Conferências Nacionais da OAB se ateve ao tema-argumento: Exame de Ordem como forma de avaliar a qualidade do ensino jurídico e coibir a formação de maus profissionais[119].

V.II – Objetivos e Proteções

O objetivo crucial do certame é de aferir aptidão ao bacharel em Direito, podendo, assim, ingressar no mercado de maneira competente e não lesar a sociedade, conforme o atual Presidente da OAB, Ophir Cavalcante afirma:

Portanto, é preciso aferir a qualificação do bacharel para ingressar o mercado de trabalho e lidar com bens fundamentais na vida das pessoas, que são a liberdade e o patrimônio.

Pelo relatado, percebe-se o que se pretende tutelar por meio deste instrumento de aferição de competência o próprio bacharel, que ao passar no certame é condecorado como competente para advogar, assim como a própria sociedade, que estará ilesa de maus profissionais.

E as bases constitucionais para o Exame encontram-se nos artigos 5o, inciso XII e 93:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

I – ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação;

A parte negritada do artigo 5o permitiu que a Lei no 8.906/94 pudesse impor o Exame de ordem; e como foi reconhecido como uma espécie atípica de concurso público pelo STF, o artigo 54, inciso XVII, que tem por fundamento o artigo 93 acima, torna a OAB competente para participar de concursos públicos. O Provimento 81/96 tornou o exame obrigatório, sendo ratificado pelo entendimento do STF no julgamento do RE 603583, de 2011.

Baseia-se esta necessidade no aumento das faculdades de Direito que não qualificam o bacharel, e que este, mau profissional, pode vir a trazer prejuízos à sociedade.

V.III – Confecção do certame

De acordo com o Provimento 144/11[120], o Certame se dá três vezes ao ano, de preferência no começo, no meio e no fim do ano. É composto por duas fases: a primeira objetiva e a segunda prático-profissional. Atribui-se o seguinte valor: R$ 200,00 (duzentos reais) pagos por um exame (incluso as duas fases).

Quantos às fases, assim se estabelecem as provas:

Art. 11. O Exame de Ordem, conforme estabelecido no edital do certame, será composto de 02 (duas) provas:

I – prova objetiva, sem consulta, de caráter eliminatório;

 II – prova prático-profissional, permitida, exclusivamente, a consulta a legislação, súmulas, enunciados, orientações jurisprudenciais e precedentes normativos sem qualquer anotação ou comentário, na área de opção do examinando, composta de 02 (duas) partes distintas:

a) redação de peça profissional;

b) questões práticas, sob a forma de situações-problema.

§ 1º A prova objetiva conterá no máximo 80 (oitenta) questões de múltipla escolha, sendo exigido o mínimo de 50% (cinquenta por cento) de acertos para habilitação à prova prático-profissional, vedado o aproveitamento do resultado nos exames seguintes.

§ 2º Será considerado aprovado o examinando que obtiver, na prova prático-profissional, nota igual ou superior a 06 (seis) inteiros, vedado o arredondamento.

§ 3º O conteúdo das provas do Exame de Ordem contemplará as disciplinas do Eixo de Formação Profissional, de Direitos Humanos, do Estatuto da Advocacia e da OAB e seu Regulamento Geral e do Código de Ética e Disciplina, podendo contemplar disciplinas do Eixo de Formação Fundamental.

§ 4º A prova objetiva conterá, no mínimo, 15% (quinze por cento) de questões versando sobre Estatuto da Advocacia e da OAB e seu Regulamento Geral, Código de Ética e Disciplina e Direitos Humanos.

Facultatividade da sujeição ao certame (em negrito) e outras possibilidades de sujeição (em destaque) estão previstos no artigo 7o:

Art. 7º O Exame de Ordem é prestado por bacharel em Direito, ainda que pendente sua colação de grau, formado em instituição regularmente credenciada.

§ 1º É facultado ao bacharel em Direito que detenha cargo ou exerça função incompatível com a advocacia prestar o Exame de Ordem, ainda que vedada a sua inscrição na OAB.

§ 2º Poderá prestar o Exame de Ordem o portador de diploma estrangeiro que tenha sido revalidado na forma prevista no art. 48, § 2º, da Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996.

§ 3º Poderão prestar o Exame de Ordem os estudantes de Direito do último ano do curso ou do nono e décimo semestres.

O examinando presta a prova na seccional onde concluiu ou está para concluir o curso, conforme o artigo 12.

V.IV – Arrecadação

Em   que  pese  a  arrecadação  da  Ordem  será feito  cálculo  sobre  o

número de inscrições[121] na primeira fase desde o último certame (2012.1) à 2010 multiplicado pelo valor individual da prova (R$ 200,00 – duzentos reais):

• 2010-1 teve o número de 95.764 inscritos, equivalendo a R$ 19.152.800,00 (dezenove milhões e cento e cinquenta e dois e oitocentos reais);
• 2010-2 teve o número de 106.041 inscritos, equivalendo a R$ 21.208.200,00 (vinte e um milhões e duzentos e oito e duzentos reais);
• 2010-3 teve o número de 106.891 inscritos, equivalendo a R$ 21.378.200,00 (vinte e um milhões e trezentos e setenta e oito mil e duzentos reais);
• O IV Exame de Ordem teve o número de 121.380 inscritos, equivalendo a R$ 24.276.000,00 (vinte e quatro milhões e duzentos e setenta e seis mil reais);
• O V Exame de Ordem teve o número de 108.355 inscritos, equivalendo a R$ 21.671.00,00 (vinte um milhões e seiscentos e setenta e um mil reais);
• O VI Exame de Ordem teve o número de 101.936 inscritos, equivalendo a R$ 20.387.200,00 (vinte milhões trezentos e oitenta e sete mil e duzentos reais);
• O VII Exame de Ordem teve o número de 111.909 inscritos, equivalendo a R$ 22.381.800,00 (vinte dois milhões trezentos e oitenta e um mil e oitocentos reais).

Com isso percebe-se que houve aumento no número de inscritos, portanto aumento de formação de bacharéis e, obviamente, aumento da arrecadação do Exame em cada certame realizado três vezes por ano desde 2012 à 2010 (com exceção de dois certames ainda a acontecer no ano de 2012).

V.V – Certame na atualidade

Indubitavelmente o certame encontra-se em uma fase crítica: alvo de fraudes, objeto de julgamento pelo STF em sua inconstitucionalidade, objeto de projeto de lei que visa seu fim, exposto como causador de inadimplência do FIES, teve problemas na aplicação, teve recorde em índice de reprovação e é matéria em revistas sobre absurdos e esquemas criminosos. Todas estas situações têm desmerecido o certame e gerado imensa insatisfação tanto dos submetidos quanto da própria sociedade.

Neste ponto, usa-se de matérias de revistas eletrônicas conhecidas para mostrar a atual realidade do certame.

O sítio Direito do Estado publicou matéria onde a OAB de Goiás se posiciona em desfavor do Exame no que tange à possibilidade de ser realizado por não bacharel[122], isto é, aluno em conclusão do curso de Direito:

“Exame da Ordem dos Advogados do Brasil sem diploma é um absurdo”. A afirmação foi dada pelo presidente da Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) de Goiás, Miguel Ângelo Cançado, ao comentar as recentes decisões da Justiça Federal, em Goiânia, que concederam liminares determinando à entidade que aceite inscrições para o próximo certame de estudantes que não terminaram o curso. Segundo ele, “a Seccional vai recorrer de todas as decisões judiciais que tenham autorizado alunos que não concluíram o curso de Direito a realizar a prova”.

Em momento posterior, foi efetivado tal direito em que a partir do nono semestre do Curso de Direito o estudante pode realizar a prova, conforme o artigo 7o do Provimento 144/2011.

O jornalista Luis Nassif publicou em seu blog sobre as confusões ocorridas na Segunda Fase do Exame de Ordem, onde há alegação de quebra de isonomia – princípio constitucional –, visto que uma errata foi enviada no ato da prova, e mesmo concedendo trinta minutos a mais para a confecção a errata não conseguiu alcançar o objetivo em determinadas partes do país, o que culminou em divergência inclusive entre os fiscais (matéria advinda do GazetaWeb[123]):

Pela natureza e amplitude das reclamações, parecem-me que o MPF está legitimado a intervir. Houve CLARA quebra do Principio da Isonomia.

Quem acompanhou este problema percebeu que o dano foi massivo. A demora no posicionamento da OAB, que foi em desfavor da anulação do certame, causou revolta e acionamento do MPF, mas resultado foi infrutífero.

Outra importante matéria é a da VEJA[124] sobre o índice de reprovação do certame, que bateu recorde: foram 106.891 inscritos, sendo reprovados 90,26%, o que significa que a cada dez bacharéis nove reprovam e apenas um passa. Além disso, a matéria informa que o certame acaba por se tornar uma barreira para estudantes de cursos fracos – nascidos em meio à eclosão de faculdades de Direito no país. Por fim, a reportagem termina com o seguinte posicionamento do atual Presidente da OAB:

“Se não tivéssemos critérios, teríamos 2 milhões de advogados a mais no mercado. Uma profissão não se mede pelo número de integrantes, mas pela qualidade”

O sítio Inaciovacchiano – bastante acessado – publicou matéria com a seguinte chamada “Exame de Ordem causa estado de necessidade a uma família” [125], onde é exposto o caso de uma família girando em torno do Exame de Ordem. A matéria termina com a seguinte afirmação:

Passar no Exame de Ordem não vai fazer do bacharel em Direito um bom advogado. A diferença estará na eficiência ou não de seus serviços e isso será feito pelo mercado de trabalho, como outrora foi, antes desta famigerada prova entrar na história de nossa sociedade brasileira.

O Deputado Eduardo Cunha, ferrenho opositor à prova, gravou vídeo onde alega que a referida é a principal motivadora da inadimplência dos bacharéis beneficiados pelo programa FIES, conforme matéria do sítio Justiça Em Foco[126]:

Na mensagem, o deputado disse: a profissão de advogado não pode ficar presa ao corporativismo da OAB – rapidamente ele lembrou dos efeitos negativos do exame de ordem, no Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior (Fies), já que impedido de trabalhar, os bacharéis estão sem condições de honrar seus pagamentos.

Por exemplo, em 2010, a Caixa Econômica Federal acionou pelo menos 37 mil alunos por dívidas no Fies. A redação do site Justiça em Foco, procurou ouvir um representante da Caixa para falar sobre o assunto, mas não obteve êxito. O fato é que índice de inadimplência dos bacharéis é consideravelmente alto no Fies.

A revista jurídica virtual Conjur[127] (remetendo à Revista Folha Online) publicou matéria referente às fraudes na prova apontada pela Polícia Federal. A Operação Tormenta – que investiga irregularidades em concursos públicos – encontrou novos indícios de fraudes em três Exames de Ordem (aplicados em 2009) e expôs o posicionamento de Ophir ante o fato:

Cavalcante explicou que não será preciso anular a prova, porque a fraude foi localizada, beneficiando determinadas pessoas sem atingir todo o Exame. “Seria impossível agora, depois de já ter feito compromisso de mais de 60 mil candidatos, anular esses exames”. Ainda não se sabe quais estados foram afetados.

O presidente da OAB disse, ainda, que a credibilidade do Exame de Ordem não será abalada. “Onde o ser humano está presente sempre vai haver tentativa de fraude, de corrupção. A gente tem de sempre ampliar os mecanismos de segurança para evitar isso”.

Apontou a Revista ainda que em 2010 já havia ocorrido anulação do certame por suspeita de vazamento do gabarito:

Segundo a comissão de Exame da OAB em São Paulo, a irregularidade foi detectada durante a aplicação da segunda fase da prova prático-profissional de Direito Penal no dia 28 de fevereiro. O candidato escondia as questões em uma folha de papel em um livro de consulta. Algumas delas estavam datilografadas e outras, manuscritas. Ao ser flagrado, o candidato foi retirado da sala, porém, se recusou a revelar como conseguiu as questões.

Em julho de 2010, cerca de cem pessoas foram indiciadas pela Operação Tormenta por fraudes em concursos públicos. Também foram alteradas as provas de concursos da Polícia Federal, da Receita Federal, da Agência Brasileira de Inteligência (Abin) e da Agência Brasileira de Aviação Civil (Anac).

A Polícia informou que o grupo atuava em todo o país aliciando pessoas com acesso prévio às questões da prova. Depois, a quadrilha repassava as respostas por ponto eletrônico durante a prova ou indicava uma pessoa mais preparada para fazer o Exame no lugar do cliente.

Mas as fraudes já vinham desde 2006 (quando o Exame ainda não era nacional – 2010), conforme expõe o sítio do Ministério Público Federal (MPF) sobre a formação da quadrilha e atuação destes com os compradores das provas. Entretanto, a OAB-GO (seccional onde ocorreu a fraude) assim se portou[128]:

Mesmo após a comprovação da compra de aprovações no Exame de Ordem, o Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/GO vem julgando improcedentes os processos contra os beneficiários das fraudes, declarando que o suposto envolvimento de candidatos com o esquema criminoso de comercialização de aprovações fraudulentas em Exames de Ordem “não guarda correlação com as hipóteses classificadas como infração ética discriminadas na Lei 8.906/94”, já que inexistiria “fato típico a viabilizar a instauração de processo ético-disciplinar pela OAB/GO”.

Inclusive, o sitio expõe os nomes dos advogados que lograram êxito na aprovação por meio de fraude, uma lista extensa; os processos de fraudes foram julgados ainda este ano (2012) com exclusão de apenas dois advogados envolvidos – era uma lista grande. É possível ver em duas postagens do sítio Blog Exame de Ordem[129]:

O Conselho Pleno da OAB/DF se reúne em sessão extraordinária nesta quarta-feira (06/06) para julgar mais um processo relativo a antigas fraudes no Exame de Ordem do Distrito Federal. Desta vez, o processo envolve a advogada Priscila de Almeida Antunes, que se tornou a figura central do caso ao entrar com pedido de delação premiada junto ao Ministério Público Federal.

Em outra postagem, do mesmo sítio acima, há referencia à exclusão dos dois advogados envolvidos nas fraudes[130]:

Em decisão histórica, o Conselho Pleno da OAB/DF votou pela inidoneidade de dois advogados envolvidos na fraude do Exame de Ordem do Distrito Federal ocorrida em 2006, quando as provas eram elaboradas, aplicadas e corrigidas por uma comissão do próprio órgão. Por unanimidade foi aprovada a exclusão dos advogados dos quadros da OAB/DF. Ambos serão notificados e poderão recorrer ao Conselho da OAB.

Além do fato de que o MPF foi tido como incompetente para investigar advogados[131], cabendo apenas à OAB[132].

Passa-se, no tópico seguinte, à análise de movimentos contra o certame.

VI – DO MOVIMENTO CONTRA O EXAME

Estes são os principais movimentos em favor do fim do Exame de Ordem: MBBAD – Movimento Brasil de Bacharéis e Acadêmicos de Direito – presidido por Julho Velho; Mãos Limpas – Brazil no Corrupt, ONGs representadas pelos cariocas Ricardo e Fabio Fonseca; Bacharéis em Ação, presidido por Gisa Moura; OBB – Ordem dos Bacharéis do Brasil – presidido por Willyan Johnes; e MNBD/OABB – Movimento Nacional dos Bacharéis em Direito da Organização dos Acadêmicos e Bacharéis do Brasil – presidido por Reynaldo Arantes.

O principal fundamento para a aliança destes movimentos encontra-se no artigo 5o, inciso XII:

é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

Sobre esta égide, o entendimento dos movimentos é que só o MEC tem competência para definir sobre o profissional, por meio do credenciamento das faculdades, portanto, o diploma é suficiente para aferir competência ao bacharel em Direito para advogar. Ressalta-se que não foi uma lei que estabeleceu a obrigatoriedade do certame, mas um provimento, 81/96, e que a OAB não tem competência para avaliar os alunos, visto que este quesito não faz parte de suas atribuições.

Este é apenas o principal fundamento, existem outros, mas que serão vistos em momento oportuno.

VI.I – Conjuntura do movimento

Poder-se-ia dizer que a primeira manifestação em desfavor do certame adveio da primeira Lei no 5.960/73, que limitou a dispensa do exame caso se fizesse o estágio extracurricular na faculdade, o que fez com que os estágios ficassem concorridos. “Para que fazer uma prova se havia a opção do estágio?”, relata em seu blog o advogado Marcelo H. da Rocha[133], que termina:

Recordo da insatisfação da minha turma por não ter sido incluída no artigo de transição do novo estatuto pela diferença de apenas um ano.

Como estudei? Examinei detalhadamente a prova anterior quanto à abordagem às disciplinas e preparei resumos daquelas matérias que com certeza estariam novamente na prova. Não fiz cursinho.

Com o passar do tempo, os primeiros alunos reprovados no exame tentaram novamente; portanto, há aumento no numero de inscrições, dando a impressão de aumento de inscritos, sendo que na verdade há um aumento exorbitante não pelo aumento do número de bacharéis, mas simplesmente pelo fato das reprovações passadas e atuais, assim como futuras. Gerou-se insatisfação popular daqueles que se tornavam bacharéis, porém, estavam impedidos de advogar.

Posteriormente, a insatisfação se intensificou quando do descobrimento de fraudes nos certames, permitindo que pessoas com viabilidade econômica para bancar as quadrilhas fraudadoras obtivessem as carteiras.

Agravando este fato, os programas de governo que permitem a ascensão da classe mais baixa ao ensino superior foram prejudicados devido o inadimplemento involuntário dos bacharéis formados em Direito, visto que aqueles que não passavam no certame e tinham de arcar com as dívidas estavam desempregados.

E, para escandalizar ainda mais esta insatisfação popular, não mais envolvendo o bacharel, mas todo um micro universo (famílias dos bacharéis que ou investiram junto ou assistem o sofrimento do ente), há o fato da OAB não realizar o próprio certame, mas repassá-lo a terceirizadas (no caso foram duas até hoje: Cespe e FGV).

VI.II – Atualidade e envolvimento político

No ano passado, devido o Recurso que chegou ao STF sobre a inconstitucionalidade do certame, os movimentos contra este ganharam amplitude nacional, inda que não tenham tido êxito.

No entanto, com os problemas em torno da prova que aumentaram do ano passado para este, munido com o Projeto de Lei do Deputado Eduardo Cunha, os movimentos estão atualmente em aliança com cunho de derrubar o exame.

VII – MEC E OAB

Depois de tudo o que foi visto, é preciso adentrar na parte da Educação – que tem sido a bandeira dos favoráveis ao certame, no que tange a fragilidade do ensino jurídico, que torna o índice de reprovação no exame gritante.

Pretende-se delimitar as competências e levantar dados importantes acerca dos grandes envolvidos neste pleito: MEC e OAB.

VII.I – MEC e suas competências

Criado em 1930, com o nome de Ministério da Educação e Saúde Pública, abrangia: saúde, esporte, educação (Departamento Nacional de Ensino – ligado ao Ministério da Justiça) e meio ambiente.

No ano de 1934 a educação começa a ser vista como direito de todos, e deste ano à 1945 passa por reformas nos ensinos secundário e universitário, implantando-se bases da educação nacional.

Apenas no ano de 1953 o Ministério da Educação e Cultura é destacado e ganha autonomia, quando é aprovada a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (LDB – 1961). O modelo centralizado de ensino agora é descentralizado dando autonomia aos Estados e Municípios.

A competência do MEC se dá pelo Decreto no 6.320, de 20 de dezembro de 2007[134].

I – planejar, coordenar e supervisionar a execução das atividades relacionadas aos Sistemas Federais de Planejamento e de Orçamento, de Administração Financeira e de Contabilidade, no âmbito do Ministério da Educação;

II – promover a articulação com o órgão central dos sistemas referidos no inciso I, informando e orientando as unidades e as entidades vinculadas do Ministério da Educação quanto ao cumprimento das normas vigentes;

III – coordenar a elaboração e a consolidação dos planos e programas anuais e plurianuais do Ministério da Educação e submetê-los à decisão superior;

IV – desenvolver, coordenar e avaliar as atividades de execução orçamentária, financeira e contábil, no âmbito do Ministério da Educação;

V – monitorar e avaliar as metas e os resultados da execução dos planos e programas anuais e plurianuais, em articulação com as demais Secretarias, autarquias, empresas públicas e fundações vinculadas ao Ministério da Educação; e

VI – realizar tomada de contas dos ordenadores de despesa e demais responsáveis por bens e valores públicos e de todo aquele que der causa à perda, extravio ou outra irregularidade que resulte em dano ao erário.

O sistema educacional brasileiro é regido pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação, sendo que houve três: de 1961, 1971 e 1996.

Salienta-se que a primeira LDB predispunha em seu artigo 70[135]:

Art. 70. O currículo mínimo e a duração dos cursos que habilitem à obtenção de diploma capaz de assegurar privilégios para o exercício da profissão liberal … vetado … serão fixados pelo Conselho Federal de Educação.

Parágrafo único. Vetado.

Todavia, nas LDBs posteriores, este artigo, não mais seria exposto, pois na atual LDB temos[136]:

Art. 43. A educação superior tem por finalidade:

II – formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a participação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação contínua;

Ainda que não haja expressividade como no artigo 70, pode-se observar que suas peculiaridades persistem: formar profissionais aptos a exercer a atividade na qual se graduou.

VII.II – OAB e suas competências

Na Constituição 1988[137], a OAB é citada nos artigos:

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

I – ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de 15 (quinze) membros com mandato de 2 (dois) anos, admitida 1 (uma) recondução, sendo: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 61, de 2009)

XII – dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

§ 6º Junto ao Conselho oficiarão o Procurador-Geral da República e o Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

§ 3º O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Art. 130-A. O Conselho Nacional do Ministério Público compõe-se de quatorze membros nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para um mandato de dois anos, admitida uma recondução, sendo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

V dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

§ 4º O Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil oficiará junto ao Conselho.

Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Sobre a competência da OAB, segundo a CF/88, esta deve apenas auxiliar a confecção e fiscalização de concursos públicos (no que se refere ao Exame); mas nada é dito acerca de sua natureza, celeuma que rendeu muitas discussões.

A última informação que se tem acerca “do que é a OAB” foi a decisão do STF na ADin 3.026[138]:

“não procede à alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como “autarquias especiais” para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas “agências”. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária.” (ADIN 3026, Relator (a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2006, DJ 29-09-2006 PP-00031 EMENT VOL-02249-03 PP-00478 RTJ VOL-00201-01 PP-00093).

Devido a este posicionamento, entende-se, por certo, que a OAB não se enquadra no rol do artigo 109/CF, da Justiça Federal; portanto, a OAB tem natureza pública.

Entretanto, qualquer órgão ou serviço, de NATUREZA PÚBLICA, deve estar sujeito a um dos três poderes constituídos da União: Legislativo, Executivo ou Judiciário; mas, não, a OAB a nenhum destes se sujeita. Ademais, se se sujeitasse estaria, portanto, sob os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência (e outros incisos assim referidos).

Acerca destas discrepâncias, surgem novos apontamentos:

• a qual o foro competente para decidir suas causas, estadual ou federal? (se não é autarquia, é estadual);
• na execução de advogados inadimplentes não poderá utilizar do processo de execução fiscal (Lei 6.830/80); logo, terá de utilizar o processo comum de execução (Código de Processo Civil);
• a OAB não paga tributos (mas a imunidade cabe apenas às autarquias);
• de acordo com o Principio da Estrita Legalidade Tributária, a OAB sequer poderia legislar sobre fixação de valores das anuidades (artigo 149/CF – mesmo se fosse autarquia não poderia); tributos somente por lei, que são aprovados, exclusivamente, pelos órgãos legislativos (da qual não faz parte);
• a OAB não precisa prestar contas ao TCU, mas é um conselho profissional, pois arrecada anuidade de seus filiados (artigo 70/CF); não obstante, a OAB arrecada “contribuições de interesse de categorias profissionais”;
• a OAB diz que recebe apenas “dinheiro de advogados”, todavia, possui outras formas de receita, como o Exame de Ordem (“dinheiro público”) e taxa judiciária (para manutenção de seus prédios);
• não é também uma corporação;
• tendo natureza pública, a contratação de seus servidores DEVERIA advir de concurso público, assim como licitações para compra de bens e serviços;
• é conselho profissional ou sindicato?
• não poderia receber delegação do poder de polícia do Estado;
• possui obrigatoriedade para filiação do advogado para o exercício da advocacia (se a CF/88 garante a liberdade de associação, porque a OAB, não sendo sindicato, obriga a filiação) [139].

Enquanto muitas desses apontamentos continuam sem respostas, prossegue-se, portanto, neste artigo, deixando apenas a seguinte conceituação da OAB perante o STF: serviço público independente com natureza pública.

VII.III – Ensino Superior no Brasil na atualidade

Analisando, neste ponto, acerca do fundamento da OAB de que o certame é necessário, tendo em vista o aumento descontrolado de faculdades privadas com Curso de Direito (as quais, segundo a OAB, formam maus profissionais), como uma forma de coibir a lesão à sociedade, o exame seria uma espécie de filtro, permitindo alcançar o título de advogado somente àquele que estivesse preparado e passasse na prova – portanto, apto a exercer a atividade liberal.

Com a obrigação estatal de criação do ensino, há o surgimento do Conselho Federal de Educação (1961 – LDB). Implementam-se programas para fomentar esse setor, que abre uma demanda crescente por educação superior, havendo uma expansão desordenada da mesma no setor privado, alcançando o clímax no Governo de Fernando Henrique Cardoso[140].

FHC lança sua campanha tendo como apoio o ex-presidente Itamar Franco, sendo uma frente partidária de centro-direita. O que alavancou sua candidatura foi o liame de seu nome ao Plano Real. Ao vencer as eleições, sua proposta de governo, para seu primeiro mandato, foi elaborada por uma equipe coordenada pelo economista Paulo Renato Souza (ex-secretário da Educação do Estado de São Paulo e ex-reitor da Faculdade Estadual de Campinas, e, naquele momento, técnico do Banco Interamericano de Desenvolvimento – BID), empossado como Ministro da Educação de 1995 a 2002. Sua política baseava-se na educação com papel econômico: tratava-se de uma parceria entre o setor privado e o Governo. A proposta nova afirmava uma “revisão” dos fundos de 70% voltados ao ensino federal, que atendia apenas 22% de estudantes de graduação[141].

A LDB de 96 era de autoria do senador Darcy Ribeiro e tramitava no Congresso, sofrendo diversas modificações para resultar no que temos atualmente (completamente diferente do projeto original), de modo a atender à nova política governamental, onde, destaca-se maior autonomia às instituições privadas e afunilamento do controle e autonomia das instituições públicas[142].

O “ENEM” (do Governo FHC) foi criado com o intuito de que os empregadores valorizassem o resultado como indicador do nível intelectual do aluno que volitivamente se sujeitou ao exame (era facultativo); todavia, objetivava (o Governo) utilizar o exame como forma selecionadora de candidatos às suas instituições privadas – havendo resistência apenas por parte das instituições publicas. O ENEM se torna tanto um exame de saída do Ensino Médio quanto de entrada ao Ensino Superior. O que houve de resultado desta modalidade de inclusão ao ensino superior foi o surgimento descontrolado de pequenos ginásios e cursinhos pré-vestibular acumuladores de capital; portanto, houve deslocamento daquele instrumento avaliativo da dimensão institucional para a individual, enquanto que o PAIUD (Programa de Avaliação Institucional das Universidades Brasileiras) era desacelerado[143].

O que era previsto para ser instalado gradativamente se converteu em Exames Nacionais de Curso. Tornou-se obrigatória também a sujeição (em 1996) dos cursos de Direito, Administração e Engenharia Civil a esses exames – o escopo era a sujeição de todos os cursos a esta modalidade. O que ocorreu foi uma insatisfação popular – advinda principalmente da UNE. Naquele ano, dos 55 mil estudantes de 616 instituições chamados ao Provão, 4% entregaram a prova em branco como forma de boicote[144].

O Decreto no 2.306/97 permitiu a adoção de cinco formatos distintos de ensino: universidades, faculdades, centros universitários, faculdades integradas e institutos superiores ou escolas superiores. Tal fato gerou os seguintes percentuais: 92% de faculdades isoladas privadas – de 156 universidades a maioria era privada (85 privadas x 71 públicas). Mesmo com o aumento da demanda e de instituições, havia vagas desocupadas: nas instituições públicas eram de 12 mil até 2002; nas instituições privadas (que adotaram outros critérios avaliativos) eram de 360 mil vagas não preenchidas. Todavia, nesse último caso (instituições privadas), a motivação era outra: havia ampliação de vagas solicitadas pelo MEC para a prática de “reserva de mercado futuro” [145].

A nova LDB de 96 acaba por permitir a desenfreada criação de instituições de ensino superior privadas, havendo a privatização deste ensino. Àquelas que se sujeitassem à visualização de seus recursos por parte do Governo seriam beneficiadas com isenção de impostos e com créditos financeiros. Destaca-se que nesta época as instituições públicas padeciam de recursos para subsistência, enquanto as privadas lucravam com tais. Tal fato culminou em um modelo delimitador de duas especificidades: excelência e mediocridade, geradores de competitividade entre as instituições[146]. Houve, inclusive, maquiagem de dados alarmantes advindos das instituições privadas, que não queriam mostrar a fragilidade de seu ensino. Salienta-se que se esse modelo perdurou mesmo após o final do governo de FHC.

O Governo Lula, neste âmbito (ensino), inicia-se por meio do Decreto de 20 de outubro de 2003, que instituía o GTI (Grupo de Trabalho Interministerial) para analisar o atual momento da educação brasileira. Formado por 12 membros, dois do Ministério de Educação, dois da Casa Civil, dois da Secretaria Geral da Presidência da República, dois do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, dois do Ministério da Ciência e Tecnologia e dois do Ministério da Fazenda. Com relatório divulgado em dezembro de 2003, contendo quatro partes (ações emergenciais, autonomia universitária, complementação de recursos e etapas para a implementação da Reforma Universitária), se comprovou a crise do ensino superior no país (precariedade das instituições públicas superiores – em especial universidades federais – atribuído à crise fiscal e atingindo as instituições privadas superiores, que tiveram de lidar com a demanda e se encontravam ameaçadas pelo risco de inadimplência generalizada do alunado e desconfiança dos diplomas[147]).

Cria-se o Sinaes (Sistema Nacional de Avaliação da Educação Superior – proposta de sistema avaliativo emancipatório, sem cunho liberal ou neoliberal, para superar a ênfase no mercado do governo anterior), que inclui o ENADE (Exame Nacional do Desempenho dos Estudantes – que se tornou a principal fonte de informações para formulação de índices de qualidade), o Avalies (Avaliação das Instituições de Ensino Superior) e o ACG (Avaliação dos Cursos de Graduação). Os dois últimos citados tinham escopo indicativo (uma inovação do governo): exposição dos rankings pelo próprio MEC (algo que era feito pela imprensa no governo passado) [148].

Parece haver similaridade entre as tomadas do governo FHC e do governo Lula, visto que há supremacia de um destes instrumentos sobre os demais. No entanto, a diferença está que no Governo FHC o instrumento que ganhou evidência foi o Provão – caindo no ostracismo a Avaliação das Condições de Ensino (ACE) e a Avaliação Institucional. Já no Governo Lula, o instrumento em evidência, na imprensa, é o ENADE. A divergência entre os dois modelos se dará justamente nessa inversão de foco, sendo que com a transparência não mais advinda da imprensa (sem fomento da mercantilização da educação) mais o sistema avaliativo estudantil como um todo (não individual como o Provão[149]) há, portanto, afastamento da mercantilização educacional, voltando à preparação do aluno para o mercado. Agora a educação não é mais um “bem do mercado”, mas um “bem do Estado” [150].

O Governo Lula também fez uso dos programas Prouni (Programa Universidade para Todos) e Fies (Fundo de Financiamento Estudantil) para equiparar a demanda de ensino às vagas vazias do ensino superior em instituições privadas.

De acordo com a professora Elizabeth Balbachevsky da Universidade de São Paulo – USP –, o legado deixado pelo metalúrgico na educação superior foi o de um ensino com qualidade, fato também confirmado pelo presidente da Associação Nacional dos Dirigentes das Instituições Federais do Ensino Superior, Edward Brasil[151].

No que diz respeito aos dados estatísticos que demonstrem o posto acima, estes serão os índices de quantidade e qualidade.

O IBGE publicou os índices em termos de quantidade, acesso à educação superior, no dia 17 de setembro de 2010. Os resultados foram: número de jovens de 18 a 24 anos no ensino superior passou de 22,1% para 48,1% em 10 anos[152]. E, acerca deste fator houve mudança significativa, pois o Brasil era equiparado ao Haiti, vez que apenas 10% dos jovens brasileiros adentravam o ensino superior.

A qualidade é verificada por meio do CPC (Conceito Preliminar de Curso). Trata-se de uma média de diferentes medidas da qualidade do curso, que são: ENADE e IDD. Cada área de conhecimento é avaliada de três em três anos no Enade e o IGC leva em conta o triênio. No que tange ao triênio de 2010-2009-2008, 37,3% das instituições estão abaixo da média, sendo que no ano anterior o índice foi de 32,7%. Do total, 9 instituições (0,49%) tiveram nota 1 e 647 instituições (36,8%) ficaram com nota 2; o maior grupo teve nota 3 (985 instituições – 53,9%); outras 131 instituições (7,16%) tiveram nota 4; por fim, um total de 27 universidades e faculdades conseguiram nota 5 (1,47% das instituições que obtiveram nota). Observa-se que 349 instituições não tiveram a participação mínima de dois alunos ingressantes e dois concluintes do curso para a formalização dos dados[153].

Especificamente, sobre o Curso de Direito, dois apontamentos de qualidade serão utilizados: ENADE e Exame da OAB (através da notícia que saiu na Revista Eletrônica: G1). Das 90 faculdades avaliadas 49 ficaram sem conceito no ENADE/2009; isso significa que não tiveram a participação mínima de dois alunos ingressantes e dois concluintes do curso para a formalização dos dados; outras 22 não apareceram entre as instituições avaliadas no referido ano, o que, de acordo com o Inep, pode ser justificado por haver casos de mudança de nome ou de integração a outras instituições. O Exame da OAB/2010 reprovou 88% dos 104.126 participantes (total de 106.891 bacharéis em Direito que fizeram inscrição) – apenas 12.534 foram aprovados. Das 90 faculdades que não tiveram nenhum aprovado, concentram-se 1.153 do total de inscritos. Das 90, 19 tiveram conceito no ENADE (com uma escala que vai de 1 a 5); destas, 7 tiveram nota 2 – considerado insatisfatório –, duas tiveram nota 4 – considerado bom. Das 20 faculdades que tiveram maior concentração de aprovados no Exame da OAB, 12 tiveram conceito 4 no ENADE, cinco tiveram conceito 3, duas tiveram conceito 2 e nenhuma teve conceito 5. As únicas faculdades que tiveram conceito 5 no ENADE/2009 não constam na lista das 20 do Exame da OAB. O MEC registra 1.120 cursos superiores de Direito no país – são cerca de 650 mil vagas, de acordo com a OAB[154].

VII.IV – Selo da OAB

Criado em 2001, o programa “OAB Recomenda”, confere selo de qualidade às instituições do Ensino Jurídico. É realizado por meio do Exame da OAB (Exame de Ordem), sendo que aquelas com maior índice de aprovados recebem o referido selo, tornando-se modelo para àquelas que não obtiveram êxito.

É possível ter acesso ao referido ranking de instituições recomendadas pela OAB por meio do próprio sítio desta, na esfera Serviços sob o nome “OAB Recomenda”.

Na primeira edição (janeiro de 2001), sob a presidência de Reginaldo Oscar de Castro, foram recomendados 52 cursos, na segunda edição (janeiro de 2004), fim do mandato do presidente Rubens Approbato Machado, recomendaram-se 60 cursos, na presidência de Roberto Busato, 87 cursos foram recomendados e o último ranking que já pode ser visualizado no sítio da OAB (com quase 100 cursos aprovados) [155].

Com esse aumento de cursos recomendados pela OAB, através de seu Selo, percebe-se que a qualidade do ensino superior jurídico tem se tornado reconhecido e com mérito – de acordo com o Selo da OAB.

VII.V – ENADE

Exame Nacional de Desempenho de Estudantes (ENADE), conforme consta em seu sítio, ligado ao MEC: avalia o rendimento dos alunos dos cursos de graduação, ingressantes e concluintes, em relação aos conteúdos programáticos dos cursos em que estão matriculados. O exame é obrigatório para os alunos selecionados e condição indispensável para a emissão do histórico escolar. A primeira aplicação ocorreu em 2004 e a periodicidade máxima com que cada área do conhecimento é avaliada é trienal.

O ENADE é previsto na Lei no 10.861, de 14 de abril de 2004, na qual se institui o SINAES (Sistema Nacional de Avaliação de Educação Superior) como indicativo de desempenho por parte das instituições de ensino superior e dos alunos. Em seu artigo 5o há previsão do ENADE e em seus parágrafos há especificações[156].

VII.VI – Cursinhos preparatórios

No presente artigo, não houve sucesso no que diz respeito a estipular um período específico para o inicio dos cursinhos preparatórios para o Certame da OAB. Então, será usado o depoimento de um advogado que se formou “às vésperas” da obrigatoriedade do Certame de Ordem, visto que um formando desta época sempre é perguntado se prestou ou não o exame para advogar. Munido a isso, excepcionalmente, se utilizará, também, de especulação com base na realidade à época.

Trata-se do advogado Marcelo H. da Rocha, de Porto Alegre – RS, coordenador geral do curso preparatório Retorno Jurídico e idealizador do curso OABTube. Em seu blog particular expõe sua resposta à famosa pergunta “o senhor fez o exame da OAB para se tornar advogado?” Todavia, ater-se-á exclusivamente aos cursinhos preparatórios:

Muitas pessoas perguntam se fiz a prova da OAB para ser advogado. Ou mesmo antes de perguntarem, simplesmente, ao querer defender sua posição acabam afirmando que eu não fiz ou “no mínimo” não precisei fazer […] Como estudei? Examinei detalhadamente a prova anterior quanto à abordagem às disciplinas e preparei resumos daquelas matérias que com certeza estariam novamente na prova. Não fiz cursinho.

ps. se fiz Exame de Ordem? Fiz, mas contrariado.

A obrigatoriedade do certame a todo bacharel foi instituído, como já vimos, à partir de 1996, por meio do Provimento 81/96 que trazia em seu bojo a inalterabilidade do artigo 84 do Estatuto (dispensa do certame). E, diante o depoimento do advogado, há duas possibilidades: ou já havia cursinhos preparatórios sim, mesmo naquele curto período de tempo, visto que a obrigatoriedade – especulação da autora – já era algo em vias de fato (portanto, um adiantamento de ilustres advogados ao certame inovando com a criação dos primeiros cursinhos preparatórios ou livros sobre), ou o advogado apenas ressaltou devido a realidade atual, fazendo um parâmetro.

O fato é que mesmo não se sabendo ao certo o início destes cursinhos preparatórios – obviamente, iniciaram na época da obrigatoriedade –, não há como negar a explosão destes na atualidade. Maior evidência desse fato se dá quando da colocação das palavras-chave “cursinhos preparatórios oab” (ou semelhante) no buscador da internet. A quantidade de resultados, desde cursinhos virtuais até a presenciais, gratuitos ou pagos, com renome ou desconhecidos, chega a ser estarrecedora.

Se no Governo FHC houve uma explosão de cursinhos preparatórios para vestibulares, foi neste mesmo governo que se iniciou e se consagrou essa prática mercadológica. A arrecadação bruta tem sido utilizada para fins incógnitos, e do que se sabe há até o investimento de certos cursos preparatórios do Certame em famosos atletas de MMA[157].

O Exame da OAB se tornou uma indústria, onde há cursinhos preparatórios e editoras vendendo livros preparatórios; além disso, há a utilização de redes sociais para a propaganda destes cursinhos – o que não se desliga da propaganda de escritórios – e para a vendagem de apostilas. O Exame é um concurso público com a única diferença de não haver competitividade nem ocupação de cargo público – ou há?

VII.VII – Disparidades sobre o Certame

Com base na premissa de que o Exame da OAB, de acordo com Ophir Cavalcante Jr – atual Presidente da Ordem –, é uma forma de proteger a sociedade de maus profissionais, tendo em vista os inúmeros cursos de Direito com má qualidade, além de ser um filtro de aptidão onde só passa (só obtém êxito) quem é competente para advogar, parte-se, no presente momento, para se verificar se o exame realmente é um selecionador de bons profissionais e, ainda, indicador de qualidade do ensino jurídico.

Como se sabe, o Exame engloba duas fases: a primeira objetiva e a segunda subjetiva. Sobre esta égide, há de se observar dados indicadores além da utilização de publicações de posicionamentos em favor do Certame, para demonstrar a capacidade deste aferir ou não competência e influir na qualidade.

Conforme a publicação do Promotor de Justiça de Minas Gerais e mestre em Direito Social André Luis Alves Melo (a favor do certame) [158]:

Hoje há, no mundo, aproximadamente 2.100 faculdades de Direito, sendo que 1.100 faculdades estão no Brasil, ou seja, mais da metade, além de muitas salas contarem com mais de cem alunos. Somos de fato a “República dos Bacharéis”.

O Exame da Ordem dos Advogados do Brasil não é tão difícil como se imagina, embora tenha uma média de 20% de aprovação, sendo a maior parte das reprovações na primeira fase (prova de múltipla escolha). Muitos que passam no Exame da OAB não serão bons advogados, e há casos de pessoas que poderiam ser bons advogados, mas não passam da OAB. No entanto, é um filtro necessário para evitar profissionais totalmente inaptos.

Infelizmente, o Exame de Ordem e os concursos jurídicos ainda sofrem da síndrome de vestibular e fazem perguntas que demandam decoreba ao confundirem memória com inteligência, o que não é verdadeiro.

Há quase um milhão de advogados no Brasil, a terceira maior média do mundo, ou seja, um advogado para cada duzentos habitantes. Estima-se que os  Bacharéis em Direito (sem aprovação na OAB) sejam quase 3 milhões. A pergunta que nem OAB, nem Ministério da Justiça, querem responder é: “Se temos excesso de advogados, como podemos ter falta de assistência jurídica?” A resposta é que dois setores uniram-se para criar regras de mercado, embora publicamente finjam que estão brigando, assim controla-se o mercado, domina-se o Estado e evita que os carentes escolham os profissionais de sua confiança, o que seria um direito básico da ampla defesa.

O texto é gritante. Mesmo defendendo o certame evidencia contrariedades ruidosas: o certame não é difícil, mas aprova apenas 20% (maior parte das reprovações ocorre na primeira fase); muitos dos que passam no exame não serão bons advogados, assim como muitos que não passam poderiam ser excelentes advogados (mas é um filtro necessário para impedir o acesso de inaptos ao mercado); o exame é como um vestibular que faz perguntas que exigem decoreba; são quase um milhão de advogados no mercado, um para cada duzentos habitantes e são quase três milhões de bacharéis (mesmo assim há saturação de advogados no mercado).

O texto esquece-se de informar que a primeira fase é a que tem maior índice de recursos – justamente para se alcançar os 40 pontos necessários para ir à segunda fase; – que a OAB defende sua prova, mesmo quando as questões passíveis de anulação vão contra a lei explicitamente. A primeira fase, portanto, parece ser melhor para selecionar, mesmo que se utilize do “método decoreba”. A parte mais estarrecedora é a seguinte frase: muitos que passam no Exame da OAB não serão bons advogados, e há casos de pessoas que poderiam ser bons advogados, mas não passam no Exame. Como pode afirmar em seguida a esta contrariedade que é um filtro necessário para evitar profissionais totalmente inaptos?! Sem querer, o Promotor acabou de mostrar que o certame não inibiu o mercado de receber maus profissionais, assim como barrou o acesso de “possíveis” bons profissionais. Para finalizar, o Sr. André Luis entende que um advogado para duzentos habitantes é saturação de mercado, mesmo ferindo o Princípio da Ampla Defesa (como afirma em seu próprio texto), que permitiria ao cliente escolher seu defensor (ressalva-se que a proporção correta é de 1 advogado para cada duzentos e cinquenta e quatro habitantes, de acordo com os dados do censo 2010 confrontados com os dados atuais da OAB).

Sobre a prova em si, a primeira fase é composta por 80 perguntas, sendo necessários 40 acertos para ir à segunda fase; já a segunda fase é composta por um caso prático, exigindo-se a confecção de uma peça, além de quatro questões a serem respondidas sucintamente.

Acerca do exposto no parágrafo anterior, questiona-se: como pode 80 perguntas abordar todo o conteúdo de cinco anos de Direito (Leis e Doutrina)? Como pode avaliar o aluno em todas as áreas do Direito: Civil, Processual Civil, Penal, Processual Penal, Trabalhista, Empresarial, Tributário, Ambiental, Internacional Público, Internacional Privado, Comercial, Constitucional, Defesa do Consumidor, Eleitoral, Previdenciário, Administrativo, Financeiro, Orientações Jurisprudenciais, Súmulas, Legislação Complementar, etc?

No que tange a segunda fase, inda que específica (tendo em vista que nosso sistema capitalista gera especialidade e não generalidade), trata-se de uma peça para ser confeccionada além de quatro perguntas a serem respondidas no prazo de cinco horas. Todavia, a Lei determina prazos ao advogado para isso e nenhum destes prazos previstos em lei chega ao tempo de prova (cinco horas), com o seguinte detalhe: só pode usar a lei seca nesta confecção e a prova, em si, exige conhecimento da lei E da doutrina.

Há que se lembrar que quem confecciona as provas não é a OAB, mas uma terceirizada. Até o presente momento foram duas: Cespe e FGV (Atual). Se a OAB deve estar presente nas preparações de todas as fases das provas de magistratura, por que esta não se faz presente na confecção de suas próprias provas?

Não faz muito tempo que a OAB passou a permitir que alunos do nono semestre participassem do Certame, porém mesmo que passem no exame não poderiam advogar, pois não são bacharéis. Todavia, se a prova da OAB existe para aferir competência ao futuro advogado (permitir que apenas passe o profissional apto), o estudante de Direito que passa no nono semestre deve ser considerado apto a advogar; portanto, diante de tal lógica, sequer haveria necessidade deste terminar o curso.

Destaca-se o caso de um aluno de Direito que passou no certame, mas a faculdade não era credenciada pelo MEC. Devido a isto, ele não pôde ter seu nome inscrito nos quadros da OAB. Diante da lógica de que o exame que atesta somente os aptos, trata-se de uma injustiça, visto que o Exame de Ordem também pode credenciar faculdades, uma vez que selecionou bem o candidato, evidenciando sua aptidão à advocacia[159].

É importante lembrar, também, a matéria do G1 onde Ophir Cavalcante fala que a reprovação em massa é causada pelo péssimo ensino jurídico no país, e que o certame está justamente para coibir que maus profissionais adentrem o mercado, assim como atestar a qualidade do ensino. Isto deve ser analisado sob outro foco: há possibilidade de o Exame da OAB servir como reserva de mercado atendendo às presunções da OAB?

Tal questionamento está embasado na seguinte percepção: o Exame que obteve esse índice negativo foi o de 2010-3 (o terceiro de 2010), que foi aplicado em 13 de fevereiro de 2011[160] (houve atrasos nas aplicações devido às fraudes no Certame); naquele mesmo ano já havia sido concedida uma liminar pelo Tribunal Federal da 5ª Região (CE), pelo Juiz Vladimir Souza Carvalho, que obrigava a inscrição dos dois autores da liminar nos quadros da OAB, sem exigir aprovação no Exame. Isso se deu porque os autores da ação passaram em um concurso público no qual era necessária a referida carteira da Ordem; desta forma, acionaram a justiça sob a alegação de que o Exame é inconstitucional e furta competência do Presidente da República, assim como lesa o direito constitucionalmente amparado a todo cidadão. O pedido de suspensão da liminar chegou ao STF no dia 3 de janeiro de 2011 (sendo que a decisão era de 16 de dezembro de 2010) [161] por intermédio do Conselho Federal da OAB, que declarou o juiz como impedido de julgar a causa (visto que o juiz havia publicado, em 14 de agosto de 2010, matéria mostrando seu posicionamento contrário ao certame e ainda há a suspeita, não foi comprovada, de que o filho do referido juiz reprovou quatro vezes no certame). O processo chegou às mãos do Ministro Ari Pargendler, que o enviou ao STF, entendendo pelo caráter constitucional da causa, além de ter sido reconhecida a Repercussão Geral pela Suprema Corte no Recurso Extraordinário 603.583.

Adendo importante: a repercussão geral demonstra que o caso em epígrafe saiu da esfera inter partes (entre as partes) e alcançou a dimensão erga omnes (com efeitos vinculantes, valendo para todos) – artigo 102, parágrafo 2º da CF.

A decisão sobre a constitucionalidade ou não do certame veio a acontecer no dia 26 de outubro de 2011[162]. A decisão havia chegado ao STF no dia 3 de janeiro de 2011, porém, ainda aconteceram dois Exames de Ordem no decorrer desta discussão: o 2010-3, no dia 13 de fevereiro de 2011; e o 2011-1, no dia 17 de julho de 2011. O Exame 2010-3 foi o que teve mais dificuldades de acontecer, sob diversos aspectos: não havia previsão alguma das datas das duas fases.

Até essa época o exame não havia ganhado espaço na imprensa, porém, isto estava prestes a mudar. No dia 6 de julho de 2011, Ophir Cavalcante, em entrevista à Revista G1, faz com que o Exame 2010-3 alcance “repercussão geral” na mídia. A novidade era o cruzamento dos dados do OAB Recomenda com os do ENADE (há um equivoco quanto a data da realização do certame ao qual se refere à matéria, visto que o Exame é de dezembro de 2010, porém, sua realização foi em fevereiro de 2011[163]):

O último exame da OAB, realizado em dezembro de 2010, reprovou 88% dos 104.126 participantes. Um total de 106.891 bacharéis em direito fez inscrição no exame. Apenas 12.534 candidatos foram aprovados. As 90 faculdades que não tiveram nenhum aprovado concentraram 1.153 do total de inscritos.

Entre as 90 instituições com aprovação zero na OAB, 19 tiveram conceito no exame do MEC. Dez delas tiveram conceito três no Enade – a escala vai de um a cinco. Para o MEC, o conceito três significa um desempenho regular. Sete faculdades tiveram conceito dois, considerada insatisfatória. Duas delas tiveram conceito quatro no Enade, nota considerada boa.

No grupo de 20 instituições que tiveram a maior porcentagem de aprovação no Exame de Ordem da OAB, 12 delas tiveram conceito quatro no exame do Ministério da Educação. Cinco delas tiveram conceito três, considerado regular. Duas delas, a Universidade Federal de Sergipe (UFS) e a Universidade Federal do Espírito Santo (Ufes) tiveram conceito dois, considerado insatisfatório. Uma delas, a Faculdade Baiana de Direito e Gestão, não teve conceito. Nenhuma delas teve conceito cinco no Enade.

Os únicos cursos de direito que tiveram conceito cinco, considerado máximo, no Enade 2009, não constam da lista das 20 com melhor índice de aprovação do Exame de Ordem da OAB. São elas a Universidade de Marília (Unimar) e a Escola de Direito de São Paulo (Direito GV). Segundo dados da OAB, 5,04% dos 119 participantes da Unimar foram aprovados. Na Direito GV, foram aprovados 42,11% dos 38 participantes.

Quando questionado, nesta entrevista, sobre o motivo desse índice calamitoso, o presidente da OAB Federal respondeu:

Em entrevista ao G1 na segunda-feira (4), o presidente nacional da OAB, Ophir Cavalcante, afirmou que a baixa aprovação no Exame de Ordem é reflexo dá má qualidade dos cursos. “Isso é reflexo, infelizmente, do ensino jurídico do Brasil.”

A OAB informou em seu site nesta quarta-feira que enviou ofício ao MEC solicitando a supervisão dos 90 cursos sem aprovação no Exame de Ordem. O MEC ainda não confirmou o recebimento do pedido. Disse apenas que o Exame de Ordem não é quesito considerado na avaliação das instituições de ensino superior.

Agora, resta fazer a seguinte comparação entre os Exames da OAB realizados até aquela data e aqueles realizados posteriormente, em relação a este exame especificamente (2010-3) [164]:

Confiram o histórico estatístico recente do Exame de Ordem:

1. 2008.1 – 39.357 inscritos – 11.063 aprovados;

• Percentual de aprovados em relação ao número de presentes: 28.87%

1. 2.      2008.2 – 39.732 inscritos – 11.668 aprovados;

• Percentual de aprovados em relação ao número de presentes: 30.22%

1. 2008.3 – 47.521 inscritos – 12.659 aprovados;

• Percentual de aprovados em relação ao número de presentes: 27,35%

1. 2009.1 – 58.761 inscritos – 11.444 aprovados;

• Percentual de aprovados em relação ao número de presentes: 19,48%

1. 2009.2 – 70.094 inscritos – 16.507 aprovados;

• Percentual de aprovados em relação ao número de presentes: 24,45%

1. 2009.3 – 83.524 inscritos – 13.781 aprovados;

• Percentual de aprovados em relação ao número de presentes: 16,50%

1. 2010.1 – 95.764 inscritos – 13.435 aprovados;

• Percentual de aprovados em relação ao número de presentes: 14,03%

1. 2010.2 – 106.041 inscritos – 16.974 aprovados;

• Percentual de aprovados em relação ao número de presentes: 16,00%

1. 9.      2010.3 – 106.891 inscritos – 12.534 aprovados;

• Percentual de aprovados em relação ao número de presentes: 11,73%

1. 2011.1 – 121.380 inscritos – 18.234 aprovados;

• Percentual de aprovados em relação ao número de presentes: 15,02%

1. 2011.2 – 108.355 inscritos – 26.024 aprovados;

• Percentual de aprovados em relação ao número de presentes: 24,01%

1. 2011.3 – 101.246 inscritos – 23.709 aprovados [DADOS PRELIMINARES];

• Percentual de aprovados em relação ao número de presentes: 23,40% [DADOS PRELIMINARES]

Diante dessas estatísticas é possível perceber que o “ensino jurídico de péssima qualidade” não foi realmente o causador do índice flagelante do Exame 2010.3. Muito pelo contrário: tais dados demonstram, categoricamente, uma intenção na reprovação massiva no Exame 2010.3. Seria arbitrário afirmar sobre estes dados que repentinamente o ensino jurídico teve uma queda gritante de qualidade culminando em reprovação em massa – justamente no único Exame de Ordem que teve expressividade na imprensa. Além disso, os exames posteriores demonstram um salto na qualidade do ensino; o resultado do Exame 2011.2 foi algo, inclusive, sustentado com louvor pelo referido presidente[165]:

Para Ophir Cavalcante, a elevação do índice de aprovação dentro do V Exame unificado da Ordem reflete ainda o fato de que “ele está cada vez mais profissional, com bancas específicas para cada uma das provas e também para rever questões, tudo com objetivo de realizar um exame mais justo”. Ele entende que está-se conseguindo “um equilíbrio maior na própria calibragem da dificuldade das questões e, em contrapartida, havendo um maior empenho das universidades e, sobretudo, dos candidatos”.

Ophir frisa também que o Exame da OAB não é um concurso público, mas um exame de aptidão técnica. “Portanto, é preciso aferir a qualificação do bacharel para ingressar o mercado de trabalho e lidar com bens fundamentais na vida das pessoas, que são a liberdade e o patrimônio”, destaca. “Por isso, a OAB vai continuar tendo rigor na confecção e realização do Exame sem, entretanto, torná-lo um concurso público”.

Será que a qualidade do ensino jurídico é oscilante, ou será que a OAB tem possibilidade de selecionar quem passa e quem não passa em seu exame? – isto é, não são os candidatos que fazem a prova que definem o número de aprovados, mas sim a OAB que indica o percentual daqueles serão aprovados.

A título de curiosidade, sobre o cruzamento dos dados do “OAB Recomenda” com o ENADE, o advogado Maurício Gieseler postou em seu blog uma crítica a esta fusão – ressaltando ser a favor do selo, mas não da recomendação feita –, publicada no dia 19 de abril de 2012 (e no dia 24 de novembro de 2011 com o título “Uma crítica ao Selo da OAB”). Segue sua crítica[166]:

Depois de ler as justificativas para a outorga do Selo da OAB, não tenho como deixar de criticar seus critérios.

Não, evidentemente, sua ideia em si e até mesmo sua utilidade. Sob esta ótica a OAB está correta e o Selo é muito bem-vindo.

Entretanto, o Selo comete uma grave injustiça ao incluir instituições que não merecem tal reconhecimento.

[…]

A falha na concessão do Selo da OAB decorre da fusão dos dados do ENADE com as estatísticas do Exame de OAB, e a consequente utilização de parâmetros que suavizam o real impacto causado pela reprovação produzida entre os estudantes e egressos de varias instituições contempladas.

O ENADE é obrigatório, mas sua nota não influencia em nada a vida dos estudantes. Ele é constituído de uma prova, um questionário de impressões dos estudantes sobre a prova, um questionário socioeconômico e um questionário do coordenador do curso/habilitação. Muitos alunos não fazem a prova do ENADE com seriedade e interesse, porquanto, o desempenho na prova é indiferente para sua vida acadêmica ou profissional.

Por que não foi utilizado o IGC (Índice Geral de Cursos), indicador que considera a nota dos estudantes no ENADE e indicadores de infraestrutura, recursos didáticos e qualidade do corpo docente?

O IGC depende em larga medida da média do CPC (Conceito Preliminar de Curso), e em menor medida da média dos conceitos dos programas de pós-graduação das instituições avaliadas. O CPC é composto da seguinte forma:

ENADE – 40%

IDD – 30%

Instalações e infraestrutura – 3%

Recursos didáticos – 8%

Percentual de doutores – 12%

Percentual de professores em tempo integral – 7%

Não restam dúvidas que o IGC como elemento de mensuração da qualidade das instituições é muito mais abrangente e complexo do que o ENADE. Se a ideia era conjugar os parâmetros da prova da OAB com os parâmetros de qualidade de cada instituição de ensino superior, o IGC era o indicador a ser usado.

Há poucos dias o MEC publicou no Diário Oficial da União o último IGC e apenas 158 instituições foram bem avaliadas (conseguiram nota 4 ou 5) […]

[…]

O Exame de Ordem, da forma como é concebido hoje, NÃO é uma métrica de avaliação da qualidade das faculdades.

 Ele é um sistema de SELEÇÃO […]

[…]

Se assim o fosse, o Selo OAB não teria mais do que 28 instituições agraciadas.

É isso mesmo!!! Apenas 28 instituições no Brasil conseguem aprovar mais de 50% dos seus estudantes.

[…]

A exposição dos nomes das faculdades como piores, pela imprensa, dado o cruzamento de dados do OAB Recomenda com o ENADE, causou a indignação das referidas instituições que entraram com Mandado de Segurança, por meio da Associação Nacional das Universidades Privadas (ANUP), visto que a avaliação foi feita de maneira ilegal, utilizando-se de um instrumento isoladamente que, desta maneira, não poderia expor corretamente os dados. O SIANES, sendo o mecanismo correto, tem por finalidade a melhoria da qualidade da educação superior. Portanto, ratifica-se o entendimento da manipulação dos dados com escopo de formar opinião pública acerca da necessidade do Exame de Ordem[167].

Para finalizar este tópico, eis uma denúncia anônima – bastante interessante – publicada no Sítio do advogado Inacio Vacchiano (publicada no dia 29 de dezembro de 2010) [168]:

Recebi a presente denúncia anônima por meio de um dos comentários ao nosso sitio

COMO FUNCIONA O ESQUEMA DE APROVAÇÃO NO EXAME DE ORDEM

O que muita gente não sabe sobre o exame de ordem, pois bem, sou membro e advogado do Conselho Federal e resolvi relatar aqui algumas verdades vez que ando indignado com essa confusão toda em torno do exame de ordem.

Uma breve abordagem histórica antes:

Na história antiga os poderes concentrados começam a se destruir internamente, porque seus líderes de maneira arbitrária começam a praticar atos muito contrários a legalidade, desta forma, as próprias pessoas que compõem o poder se rebelam fazendo com que seus líderes sejam destruídos.

Resumidamente para reforçar o que escrevo, aconselho aos senhores assistirem ao filme operação Walquiria e verão o tanto que o abuso de poder incomoda até mesmo os que delem fazem parte.

A Realidade:

Diante do alegado acima descrito, me apresentarei como uma pessoa rebelada e muito revoltada diante de tal situação criada pelo então Presidente Ophir Cavalcante, um homem que até pouco tempo atrás eu tinha muito respeito.

O que não se sabe é que, o Exame de Ordem tem o único objetivo de criar uma reserva de mercado, as estatísticas de aprovação se dão da seguinte forma:

1ª fase: O índice de aprovação não pode superar 60%, as vezes o próprio Conselho fixa um número X de porcentagem de aprovados, ou melhor esclarecendo, as bancas nunca analisam profundamente nenhum recurso, os referidos recursos interpostos na 1ª fase são analisados da seguinte maneira:

Calcula-se o número de aprovados na 1ª fase, verifica-se se esse número atingiu ou não entre 50% ou 60%, se não atingiu então a OAB resolve da seguinte maneira: verifica-se quem fez 49 pontos e faz um calculo com cada questão, ou seja quem fez 49 pontos e se a questão anulada for a de numero 13 e atingir entre 50% e 60% daremos por encerrado as anulações.

Na mesma esteira, anulando a referida questão e não se conseguiu atingir o número de porcentagem determinada pela OAB para aquele exame de ordem, então anula-se mais uma questão até atingir a porcentagem determinada.

Observa-se que a OAB determina um prazo curto da divulgação do resultado da 1ª fase, tipo de 6 a 8 dias para não dar tempo de um examinando entrar na justiça e conseguir via mandado de segurança o direito de poder estar na 2ª fase.

Isso é feito de propósito, é tudo planejado, bem calculado, sabemos que o Judiciário está empilhado de processos e não julgará qualquer medida judicial em tempo hábil.

Já na segunda fase é diferente, o índice de aprovação não pode ser superior a 15%, e o gabarito só é divulgado no dia do resultado, ficam em média 3 gabaritos guardados a 7 chaves sendo comparado com as notas dos alunos que são aprovados, alterado na surdina caso haja aprovação alta, sendo estes um gabarito normal, um médio e um difícil e utiliza-se um ou outro dependendo do número de aprovados. Diante disso os recursos são analisados da seguinte maneira: Analisa-se primeiro quem fez 5,99 em ordem decrescente, se a banca tiver analisando até aqueles que fizeram 5,50 e entre essas notas esses aprovados atingirem 15% de aprovação, o assunto estará encerrado.

Existem casos que até quem está incluído entre essas notas de correção fique reprovado, isso é porque não é pra dar muito na cara, portanto, quem fizer 5,0 as chances de ter seu recurso analisado a fundo serão mínimas, pode até ser que haja uma melhora na correção, mas, dificilmente aprovação.

Entretanto, espero poder ter contribuído com vocês, infelizmente não posso me identificar, asseguro a vocês, se não for por determinação judicial para cancelar o exame de ordem ou anular a prova da 2ª fase, as recorreções não terão êxitos, diante dessa alegação o próprio STF já se posicionou no sentido de que o Judiciário não tem competência para corrigir prova de concurso, somente a banca realizadora assim tem, sendo assim, a referida banca pode até recorrigir, mais as pessoas continuarão prejudicadas.

Grato com tudo e espero ter contribuído.

Atenciosamente

Membro do Conselho Federal anônimo.

Embora o texto contenha informações relevantes a respeito do que vem sendo abordado neste artigo não se pode deixar de admitir o fato de que é um texto confuso, cheio de erros gramaticais e de autoria duvidosa. Portanto, não se irá utilizá-lo como parâmetro de discussão, deixando o exposto apenas a título de curiosidade.

Não se pode esquecer que, desde 1996, aqueles bacharéis que não passaram no certame tentaram novamente. Devido a esse fator, há a impressão de um aumento exorbitante no número de bacharéis formados, sendo que a realidade no país acerca do curso de Direito é bem diferente: a maioria das pessoas que estuda Direito o faz para passar em concursos públicos[169]; do restante, aqueles que almejam advogar, ou passam no certame ou continuam tentando; após passar no certame a dificuldade em se abrir um escritório é tão grande que na maioria dos casos há desistência e busca por concurso público. E dos advogados restantes, poucos permanecerão na atividade por toda a vida, pois quando desejarem obter estabilidade buscarão concursos públicos.

A advocacia no momento atual divide-se em privada e pública, onde a primeira corresponde a escritórios (dependendo também de pessoas que advogam no âmbito público, mas sem impedimentos) e o segundo correspondendo aos quadros da Administração Pública (seja no âmbito Federal, Estadual ou Municipal).

Especificamente sobre o âmbito privado a maior parte dos bacharéis que não passam no certame consegue trabalhar como “advogados” em escritórios de amigos (abrindo juntos). Todavia, mesmo trabalhando como advogados, quem assina os processos são aqueles que estão inscritos nos quadros da OAB.

Há também a figura do assistente de advogado que trabalha nos mesmos moldes desse profissional, porém além de não poder assinar os processos, possui salário muito inferior.

Há, ainda, aqueles que advogam por fora, combinando com clientes a quota parte da causa caso ganhem. A maioria destes casos acontece em família, quando um parente é bacharel, mas não passou no certame – contudo, a família confia neste para aconselhar e também atuar.

Já no âmbito público, o que se tem é um grande número de ingressantes no Curso de Direito, mas não com cunho de advogar, e sim de passar em concursos públicos, visto que a maioria dos concursos públicos não exige carteira da Ordem, mesmo que exerça advocacia (caso do Defensor Público, Promotor Público e outros).

Todos os ministros que ocupam cargos públicos com função advocatícia não prestaram Exame da OAB, assim como os presidentes da OAB.

VIII.I – Estatísticas de bacharéis

De acordo com matéria publicada, no dia 10 de junho de 2012, no sítio do advogado Inacio Vacchiano, o Presidente da OAB do Rio de Janeiro, Wadih Damous, afirmou que o Brasil possui o número de 4,5 milhões de bacharéis em Direito[170].

Deste número, que salta aos olhos como se fossem bacharéis formados na atualidade, há que se lembrar do que já foi explicado antes: muitos são bacharéis formados em Direito, mas que não passaram no exame DIVERSAS VEZES; se encontram trabalhando em outros ramos, tentando novamente o exame ou passaram/tentam concurso público.

Mesmo assim, o número de desempregados é alarmante: 4,5 milhões de bacharéis formados que não podem exercer uma função pública e atividade liberal.

No ano passado, no auge da efervescência contra o Certame no STF, o presidente da OAB Federal afirmou, em 11 de janeiro de 2011, no debate contra o Movimento Nacional de Bacharéis em Direito, para a revista O Globo, que eram 4 milhões de bacharéis e 700 mil advogados[171].

O aumento foi de quinhentos mil bacharéis, mas, deve se considerar que são mais de 1.200 cursos de Direito no país, conforme dado da OAB[172]. Não é simples formar um bacharel. Diante disso, não se pode esquecer que este número (quinhentos mil bacharéis), advém da barreira chamada Certame que vai acumulando bacharéis desde 1996 até a atualidade, e quando é exposto o número de 4,5 milhões de bacharéis há não apenas o aumento do contingente de concluintes desse curso, mas principalmente o aumento de conclusos que não passaram no certame somado àqueles que vêm de tempos anteriores à sua formação. Isso se este número de bacharéis em totalidade prestou o exame (o que não é verdade, dado que a média de inscritos em cada exame é de apenas 100.000), visto que a maioria busca o Curso de Direito para concurso público, sendo simples utilizar este contingente para alarmar a sociedade com escopo de basear uma “enxurrada de maus profissionais” que precisam longe do mercado.

VIII.II – Estatísticas de estagiários por Estado

De acordo com dados da OAB[173], ao todo, no país, são 64.874 estagiários:

 

VIII.III – Formação de advogados por Estado

Conforme dados da OAB[174], ao todo no país são 728.265 advogados:

VIII.IV – Inscrições suplementares, por Estado:

Entende-se por inscrição suplementar o disposto no artigo 10, parágrafo 2o do EAOAB:

Art. 10. A inscrição principal do advogado deve ser feita no Conselho Seccional em cujo território pretende estabelecer o seu domicílio profissional, na forma do regulamento geral.

(…)

§ 2º Além da principal, o advogado deve promover a inscrição suplementar nos Conselhos Seccionais em cujos territórios passar a exercer habitualmente a profissão considerando-se habitualidade a intervenção judicial que exceder de cinco causas por ano.

Por Estado, o total é de 23.113[175]:

VIII.V – Escritórios de advocacia

Para compreensão da amplitude deste tópico, pois nada foi encontrado em termos de dados numéricos que facilitassem a visualização de quantos escritórios jurídicos há no país, se utilizará três pontos: lista dos maiores escritórios do país, possibilidade de outros escritórios menores e escritórios estrangeiros.

No sítio da conceituada Revista Latin Lawyer[176] encontra-se o ranque dos escritórios líderes e recomendados, no Brasil. Observa-se no ranking o número de filiais e de advogados que cada escritório possui (serão expostos apenas 10 escritórios da lista total):

Recommended firms ordered by size

1. Siqueira Castro Advogados

• Unparalleled on-the-ground coverage
• Partners: 58 Total lawyers: 554

1. Pinheiro Neto Advogados

• In the elite, across the board
• Partners: 78 Total lawyers: 362

1. Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados

• Full-service elite built on finance excellence
• Partners: 50 Total lawyers: 360

1. TozziniFreire Advogados

• Full-service strength from leading brand
• Partners: 68 Total lawyers: 330

1. Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr e Quiroga Advogados

• Modernising firm in the market elite
• Partners: 45 Total lawyers: 293

1. Demarest e Almeida Advogados

• Traditional leader rebuilding for future
• Partners: 43 Total lawyers: 258

1. Veirano Advogados

• From Rio strength to national heavyweight
• Partners: 43Total lawyers: 242

1. Souza, Cescon, Barrieu e Flesch – Advogados

• Renowned dealmakers
• Partners: 32 Total lawyers: 216

1. Barbosa Müssnich & Aragão

• Renowned M&A powerhouse
• Partners: 38 Total lawyers: 214

1. Azevedo Sette Advogados

• Mineiros taking on the Paulistas
• Partners: 28 Total lawyers: 211

Esses são os escritórios mais fortes no país, que possuem filiais espalhadas pelos Estados e mais de cem advogados em seus quadros.

No que se refere a escritórios estrangeiros, persiste a clausula com restrições a esses, já que se trata de celeuma antiga. Contudo, são 21 escritórios estrangeiros no país (dados da Revista Análise Advocacia 500, de 2011). Desses dezoito estão instalados em São Paulo e outros três no Rio de Janeiro, sendo a maioria dos Estados Unidos[177].

Novo projeto visando a abertura de escritórios estrangeiros no país foi entregue à OAB Federal (incluso, também, a verificação dos impedimentos desses estrangeiros em fazer parte de cargos dentro da OAB). Porém a situação continua a mesma, como afirma a matéria, de 21 de fevereiro deste ano[178]:

A grande questão levantada pelo advogado, porém, é que o mercado da advocacia está passando por grandes transformações, principalmente econômicas. Os grandes escritórios com vocação para projetos multinacionais, diz, têm migrado para economias emergentes, categoria onde se encaixa o Brasil – principalmente porque o país tem a terceira maior bolsa de valores do mundo, segundo o conselheiro da OAB. Essa migração, explica, tem sido impulsionada pela dificuldade de crescimento de seus negócios, forçada pela recessão de seus mercados de origem.

Nada foi encontrado sobre a quantidade de escritórios jurídicos no país, mas por estas informações pode-se verificar que um advogado iniciante ou permanecerá no escritório no qual estagiou e teve a promessa de permanência, ou se aventurará em abrir novo escritório; tendo de concorrer com os oito escritórios mais famosos do país (que possuem mais de cem advogados), suas filiais destes, novos escritórios que venham a ser fundados e os 21 escritórios estrangeiros existentes atualmente (que podem vir a aumentar).

VIII.VI – Censo populacional de 2010 por Estado

Como não foi realizado novo censo demográfico, restam apenas as informações do último. Sobre isso, eis o quadro[179]:

Totalizando para cada região: Região Norte, 15.865.678; Região Nordeste, 53.078.137; Região Sudeste, 80.353.724; Região Sul, 27.384.815; e Região Centro-Oeste, 14.050.340. Total da população do Brasil: 190.732.694.

O índice de crescimento entre o censo de 2000 e de 2010 é: 12,33% (total no país); 22,90% (Região Norte); 11,18% (Região Nordeste); 10,97% (Região Sudeste); 9,07% (Região Sul); e 20,74% (Região Centro-Oeste).

VIII.VII – Realidade do Curso de Direito

Observa-se, pelos tópicos anteriores, que do ano passado para cá o aumento no número de bacharéis foi de quinhentos mil concluintes dos 1.200 estabelecimentos de ensino superior com Curso de Direito. Seria isto mesmo?

A realidade parece bastante diferente do que esses números indicam ou pretendem, visto que há dificuldades em se formar uma turma por diversos fatores (são cinco anos de curso, nos quais há separação por semestres): há gastos com matriculas e mensalidades, dispêndio monetário com livros em todas as áreas (assim como vade mecuns atualizados), dispêndio extra com locomoção e com atividades extras – sem contar aqueles que ainda trabalham ou trabalham e zelam por uma família.

Há, ainda, aqueles que são ingressantes por meio de programas do governo, como o Prouni. Mesmo não pagando pela faculdade, as despesas continuam com livros, vade mecuns, locomoção (se não possuir carteira de motorista ou se não participar de programa de governo para locomoção paga pelo Estado). Aqueles que participam do FIES, além das despesas apontadas, lidam com as taxas do programa governamental. Em ambos os casos os beneficiados são de classe econômica baixa, que não podem sustentar uma faculdade.

Além disso, o curso de Direito em si não é simples: há desistências da turma inicial, há aqueles que não passam em alguma disciplina (que na maioria das vezes são pré-requisitos para disciplinas posteriores), há realidades distintas para cada aluno. Estes fatores culminam em um número ínfimo de formandos em Direito. Por fim, conforme ressaltado diversas vezes, muitos destes formandos procuraram o curso de Direito não para advogar, mas para prestar em concursos públicos.

Aqui vemos outra realidade: a advocacia não é uma atividade buscada por grande parcela da sociedade, visto que a advocacia privada pressupõe um fator determinante na vida do profissional – o prestígio. Este fator é a causa da escolha advogado pelo cliente, uma vez que o iniciante é julgado como inexperiente. Nesse sentido, a busca é pelos advogados com anos de experiência (há o entendimento que os anos de experiência proporcionem sucesso ao advogado na área em que labuta); os iniciantes no mercado privado da advocacia terão, sendo assim, de concorrer com escritórios antigos e grandes.

Há outro fator que tem sido primordial neste caso: desprestígio da atividade advocatícia. Todo aluno de Direito tem de suportar comentários desde simples anedotas à graves pejorativas em relação ao sua escolha profissional. Isto não advém de agora, mas desde que Brasil deixou de ser colônia: atualmente o profissional da advocacia tem as alcunhas de “advogado de porta de cadeia” e “corrupto”. A profissão, praticamente, caiu em desgraça aos olhos do povo, justamente pela Justiça. Entende-se que o advogado não está fora da esfera da Justiça, mas a compõe, e como a Justiça é encarada como “morosa” e “corrupta”, isso recai sobre o profissional. Sem, claro, tirarmos os casos daqueles profissionais que realmente colaboram para propagar tal entendimento. A insatisfação popular também foi proporcionada pelo liame da Justiça com a Política, onde a sociedade não consegue mais diferir um advogado de um político por defender políticos corruptos. Além disso, também defende criminosos que perante a sociedade não deveriam receber defesa.

A OAB, que existe para zelar pela profissão de advocacia, não tem feito seu trabalho no que tange a punir devidamente os fraudadores de seu Certame, o que tem sido observado pelas famílias de bacharéis (inclusos estes) que não passam no exame e se deparam com pessoas que compraram as carteiras almejadas e hoje são advogados. A revolta tende a se tornar pressão para que aquele bacharel busque concurso público ao invés de advogar.

VIII.VIII – Conclusão das estatísticas apontadas

São ao todo 4,5 milhões de bacharéis em Direito, 728.265 advogados, 8 escritórios nacionais com mais de 100 advogados e com filiais (reconhecidos como maiores da América Latina), 21 escritórios estrangeiros no país, além de escritórios pequenos, todos concorrendo no mercado. Por fim, há 190.732.694 pessoas no país (de acordo com o censo 2010).

Ante tais dados, pode-se concluir: de 190.732.694 habitantes no Brasil, 728.265 são advogados, restando 190.004.429 não advogados; desse número, 4,5 milhões são bacharéis em Direito, portanto, há um total de 185.504.429 pessoas que não possuem formação em Direito no país. Ressalta-se que foram trabalhados os números atuais da OAB sob o censo de 2010, de modo que há uma pequena margem de erro no resultado final em relação ao quadro atual, o que não influirá no raciocínio que se pretende estabelecer agora.

Verifica-se também com o censo de 2010 que o aumento populacional foi de 12,33% em relação ao censo anterior. Sem o Exame de Ordem seriam 5.228.264 advogados atuantes no país, isso SE todos esses bacharéis decidissem atuar como advogados no âmbito privado – o que se demonstrou falso de acordo com o item anterior.

Comparando o número de advogados com o número populacional, e levando-se em consideração a distribuição desses advogados pelo país, nota-se que não há equitatividade: há concentração do contingente de advogados nos Estados do Centro-Sul, com exceção do Estado da Bahia (que fica no Nordeste) – recriando a mesma situação do Brasil colônia: lugares sem advogados. Agravando essa situação, há monopólios dessa atividade.

ESTADOS	POPULAÇÃO POR ESTADO(CENSO 2010)	ADVOGADOS POR ESTADO
AC	732.793	166
AL	3.120.922	261
AM	3.480.937	295
AP	668.689	210
BA	14.021.432	1.364
CE	8.448.055	268
DF	2.562.963	2.035
ES	3.512.672	470
GO	6.004.045	1.117
MA	6.569.683	494
MG	19.595.309	1.790
MS	2.449.341	589
MT	3.033.991	684
PA	7.558.078	464
PB	3.766.834	196
PE	8.796.032	482
PI	3.119.015	214
PR	10.439.601	1.400
RJ	15.993.583	2.622
RN	3.168.133	257
RO	1.560.501	288
RR	451.227	89
RS	10.695.532	672
SC	6.249.682	1.296
SE	2.068.031	220
SP	41.252.160	4.815
TO	1.383.453	355

Uma matéria da Revista Leis e Negócios[180] informava que a OAB tinha, no ano de 2010, 713 mil advogados e que o Brasil somava 3,27 advogados para cada cem habitantes (ficando em segundo lugar no ranking de advogados, logo a frente a frente da Índia e perdendo apenas para o EUA).

Em outra matéria, da Revista Direito do Estado, é apontado que o número de advogados está intimamente ligado ao PIB[181]. A matéria é de 2008, mas isso é uma realidade que perdura até hoje, apenas mudando o lugar: onde o PIB é maior, há mais advogados. Dessa forma, o contingente de advogados apenas mudará de lugar, indo para onde a renda per capita é maior.

O que se percebe a partir dos dados expostos nesse artigo é que o contingente de advogados para habitantes no Brasil é de um para duzentos[182]. Portanto, se percebe claramente a reserva de mercado de modo a continuar com o monopólio da atividade advocatícia, ferindo o Princípio da Livre Concorrência – em proteção aos advogados já inscritos. Observa-se que o Certame parece não estar beneficiando a população, pois indiretamente lesa outro princípio constitucional: o direito a AMPLA DEFESA.

Trata-se de um desdobramento do Princípio da Livre Iniciativa, um dos alicerces do sistema capitalista, o qual é conceituado da seguinte maneira[183]:

Em condições de igualdade, disputar espaços com objetivos lícitos e compatíveis com as aspirações nacionais. Na área econômica, representa a disputa entre todas as empresas para obter maior e melhor espaço no mercado.

O Princípio da Ampla Defesa, nesse trabalho, se baseia na possibilidade de escolha do advogado por parte do indivíduo: é um direito de todo cidadão poder livremente instituir seu defensor, firmado em sua confiança – direito assegurado, inclusive, ao acusado. Isso está previsto no artigo 5º, inciso LV da CF/88.

IX.I – Constituição Federal e o Princípio da Livre Concorrência

Na época colonial não havia ampla concorrência, visto que o comércio era um pacto entre a colônia e a metrópole portuguesa. Era preciso manter o monopólio na colônia com vistas a manter o controle sobre a própria. Para manter essas circunstancias inalteráveis, Portugal expediu diversas leis proibitivas: Carta Régia de 1766 (proibia a atividade de ourives, a fabricação de mel, de vinho e o plantio de uvas) e o Alvará de 5 de janeiro de 1785 (proibindo a produção de qualquer espécie de manufatura) [184].

Apenas com a entrada da família real no país houve fomento no comércio interno, por meio de incentivos: a abertura dos portos, em 28 de janeiro de 1808, às nações inimigas; a instituição da liberdade de manufatura e indústria (Alvará de 1º de abril de 1808), com a revogação do Alvará de 1785; e a criação do Banco do Brasil (12 de outubro de 1808) [185].

Fora do país, iniciavam-se as Revoluções Francesa e Industrial, gerando um movimento econômico diferenciado: o liberalismo. Suas práticas vão se tornando comuns e se alastrando pelo mundo, graças ao comércio externo que facilitava aos Estados Internacionais terem relações comerciais mais estritas. No entanto, era através de tratados – que reafirmavam as relações mercantis e dependências entre os Estados Internacionais – que o liberalismo era “controlado”. No caso do Brasil, quem ditava as regras era a Inglaterra, diante o Tratado de 1810[186].

E como foi visto nos tópicos anteriores, a classe advocatícia à época era a principal estimuladora do sistema liberalista, assim como da adoção deste no Brasil. Sua influência (da classe advocatícia) foi tão forte que conseguiu restringir os poderes do Monarca e instituir a Constituição de 1891 – onde foi explícito os princípios do liberalismo em seus artigos.

Com a Carta de 1946 há a previsão da livre iniciativa e repressão ao abuso econômico. Há outras modificações em leis com passar do tempo, chegando à nossa CF/88, onde a livre iniciativa se torna principio constitucional e dela se desdobram outros princípios, sendo o da livre concorrência um destes[187]. Isso está assim disposto no artigo 170, inciso IV, da CF/88[188]:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

IV – livre concorrência;

 IX.II – Código da OAB e impedimentos da Livre Concorrência

A disputa no âmbito privado é regulada pela livre concorrência. Todavia, no campo da advocacia, por ter sido considerada uma atividade pública essencial, de natureza pública, foi vedado qualquer utilização de sociedades descritas no Código Comercial e Código Civil. Dessa forma, o EAOAB optou por impor a todo advogado que queira constituir sociedade a associação, baseando-se na vedação da “concorrência desleal”. Sendo assim, percebe-se que a associação torna o advogado uma “figura administrativa” e não um empregado; portanto, não há estipulação de piso salarial.

A sociedade (associação) advocatícia não adquire personalidade com a inscrição na Junta Comercial – como seria se fosse figura civil –, mas com o registro no Conselho Seccional da OAB. Mais uma vez, para não haver “concorrência desleal”. Ressalta-se que essa figura de sociedade, imposta pelo EAOAB, é uma figura particular do Código da OAB.

O que se evidencia com tais imposições é o corporativismo da OAB sobre a atividade advocatícia, com o controle dos escritórios, o controle sobre a remuneração e o controle sobre o âmbito privado advocatício. Aliás, tal prática é corrente desde seu primeiro Estatuto – imposto por meio de um golpe de Estado, pois todas as tentativas de estabelecer a aceitação de seu Estatuto no Congresso Nacional (e suas figuras nas antigas Cartas) foram rejeitadas, visto que já intuíam o corporativismo em seus meandros.

O que se tem perante o Estatuto da OAB atualmente são lesões à CF/88: impor todo advogado a inscrição em seus quadros (lesionando a livre associação); possuir natureza publica, mas não se sujeitar a nenhum dos “três poderes” constituintes da União (Legislativo, Executivo e Judiciário); não se sujeitar aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade, eficiência e outros incisos assim referidos (o que decorre de sua não sujeição a nenhum dos “três poderes” mencionados anteriormente); não se tratar autarquia; não pagar tributos; não ser um sindicato; poder legislar sobre a fixação de anuidades aos seus inscritos; não precisar prestar contas ao TCU; arrecadar “contribuições de interesse de categorias profissionais”, usualmente conhecidos como “dinheiro de advogados”; possuir outras formas de receita (Exame de Ordem, “dinheiro público” e taxa judiciária para manutenção de seus prédios); a contratação de seus servidores não advir de concurso público; não ser conselho profissional; e possuir poder de polícia para fiscalizar o exercício profissional.

Parece que o EAOAB está acima da CF/88.

IX.III – Do Certame como filtro para aptidão ao exercício da advocacia

A alegação da necessidade do Certame é: muitas faculdades que o MEC não fiscaliza devidamente, formando profissionais inaptos a exercer a função; consequentemente, diz-se que a má qualidade no ensino influi na formação de maus profissionais.

Com a possibilidade de o mercado ser inundado de maus profissionais, o Exame da OAB vem para evitar estes façam parte dele (o mercado). Dessa maneira, só passará no referido aquele que estiver apto a exercer a advocacia, pois o mesmo avalia os conhecimentos dos bacharéis em Direito de maneira justa e capaz de aferir competência.

O que se espera é evitar que a sociedade arque com maus profissionais, que lesionariam os direitos do cidadão, ou seja, uma torrente de injustiças sociais e morosidades na Justiça – um verdadeiro caos social que se instalaria no país se não fosse o Exame da OAB para cooptar bons profissionais, como um verdadeiro filtro.

IX.IV – Do Certame como reserva de mercado

Levando em consideração as estatísticas de aprovação no Exame (vide a tabela abaixo), duas vertentes são possíveis: ou o ensino superior no país tem caído cada vez mais em qualidade, ou há regulação de percentual de candidatos a passarem no certame.

Sobre a segunda afirmação, a respeito da qualidade do ensino, verificou-se que havia necessidade de um alto índice de reprovação, tendo em vista que o Exame de Ordem passava por sua primeira análise social em quesito de constitucionalidade. Com a reprovação massiva no Exame de 2010.3, o atual presidente da OAB pôde declarar à imprensa que o ensino superior no país é de péssima qualidade e que foi o gerador da reprovação histórica no Exame; não fosse o Exame, esse índice de reprovados seria, agora, um novo contingente de advogados, causando lesões ao direito dos cidadãos. Não obstante, o aumento no número de aprovados no exame posterior indica que, EM APENAS TRÊS MESES, houve um “salto” na qualidade do ensino jurídico no país (coincidentemente, após a declaração da constitucionalidade).

Ora, a qualidade no ensino não oscila em tão curto período tempo: ou decai ou ascende. Lembra-se também que a massa de candidatos que prestam a prova não se restringe aos novos bacharéis – pelo contrário: é formada muito mais por reprovados em certames anteriores do que por novos candidatos!

Nos últimos Exames, segunda fase especificamente, têm ocorrido um desastre: foram vários candidatos acionando a Justiça para verificar suas provas, tendo em vista que, mesmo quando o que expuseram no teste era o que o Espelho indicava como correto, foram reprovados. Houve, ainda, casos de candidatos que não expuseram suas respostas como no Espelho e foram aprovados[189]. As reclamações sobre as segundas fases estão cada vez mais abertas, tanto que há Cursinhos Preparatórios com “ouvidoria”, assim como blogs com repercussão geral (que defendem os candidatos quando das injustiças causadas) abrem espaço e ainda auxiliam nas proposições de recursos e ações[190].

As provas desse Exame estão cada vez mais difíceis como se pode observar por meio do seguinte parâmetro: o depoimento de um bacharel que passou no primeiro Exame de Ordem (1996) [191] e o de um Desembargador de Justiça (matéria de 11 de maio de 2011) [192] sobre os certames atuais:

Assim, ao pegar meu canudo, também recebi minha “carteirinha” de advogado. Quanto à prova que fiz, eram 50 questões e as disciplinas eram além de ética, civil, processo civil, penal, processo penal, trabalho e processo do trabalho. Confesso que passei apenas “com o suficiente” e acabei escolhendo TRABALHO na 2ª Fase pois era a disciplina que oferecia menos possibilidades de ações […]

[advogado que passou no primeiro certame de 1996]

…

“As provas da OAB estão num nível de dificuldade absolutamente igual às da defensoria do Ministério Público e, se bobear, da magistratura”, diz o desembargador Sylvio Capanema, ex-vice-presidente do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro […] “Posso dizer com absoluta sinceridade que eu, hoje, não passaria no Exame de Ordem.”

[Desembargador sobre as atuais provas do Certame]

Os editais do Exame, tanto do Cespe quanto da FGV, baseiam suas provas nas disciplinas profissionalizantes obrigatórias e integrantes do currículo mínimo do Curso de Direito, fixadas pelo CNE do MEC, de acordo com a Resolução CNE/CES no 9, de 29 de setembro de 2009[193] (que revogava a Portaria Ministerial 1.886, de 30 de dezembro de 1994[194]), onde a OAB avalia: Constitucional, Administrativo, Tributário, Penal, Civil, Empresarial, Trabalho, Internacional e Processual. Todavia, acrescenta as seguintes disciplina em seus editais: Consumidor, Estatuto da Criança e Adolescente, Ambiental, Estatuto da Advocacia e da OAB – seu Regulamento Geral e Código de Ética da OAB – (edital de 2010.1, que possuía 100 questões[195]). No edital de 2011.2[196] permaneceram as disciplinas da resolução do MEC somadas as da própria OAB, apesar do número de questões ter diminuído de 100 para 80.  No edital de 2012.1 passou-se a se exigir a disciplina de Direitos Humanos. Há, também, a meta de inclusão das disciplinas de eixo fundamental do Curso de Direito nos próximos exames[197]: Sociologia, Filosofia, Antropologia, Teoria do Direito, Ciência Política (com base na exigência destas em concursos públicos da Justiça).

Pode-se constatar por meio desses editais que é impossível constar todas as disciplinas do Curso de Direito em um único exame de 80 questões, fora a parte de doutrina e jurisprudência. É mais fácil escolher uma disciplina foco e sobre esta basear o certame daquele período, sendo que as disciplinas principais são: Ética do Advogado (EOAB), Civil, Penal, Processual, Tributário, Constitucional e Administrativo. Isso é tão real que há blogs ensinando estratégias de estudo para angariar mais acertos, focando determinadas disciplinas e afastando outras de um estudo aprofundado, porém sempre com o seguinte conselho: não há necessidade de ler doutrina, pois não há tempo para isto (procure resumos) [198]. Detalhe importante: este conselho de 2011 assemelha-se muito com a experiência pessoal do advogado que passou no primeiro certame da OAB em 1996:

Como estudei? Examinei detalhadamente a prova anterior quanto à abordagem às disciplinas e preparei resumos daquelas matérias que com certeza estariam novamente na prova. Não fiz cursinho.

Felizmente, hoje há muitas opções de livros “resumos” preparados especialmente para o Exame de Ordem, bem como obras que trazem questões comentadas. Já é um bom começo rumo à aprovação!

Então, se desde 1996 nada mudou em relação ao método de estudo (não houve mudanças significativas), como pode um exame deste ser indicador de competência e de qualidade do ensino jurídico? Há até como fazer previsões do que vai ser abordado e possibilidades de anulações[199].

Para dificultar ainda mais aos candidatos, têm sido impostas, no decorrer dos certames, restrições às aplicações[200]: não há mais arredondamento de notas para aprovação só é permitida consulta à legislação seca.

Todavia, exigir do bacharel conhecimento em todas as áreas do Direito de maneira aprofundada, acerca tanto da lei quanto doutrina, da atualização das súmulas, das orientações jurisprudenciais, dentre outras mudanças, é inviável sob dois prismas. Primeiro: o Direito é ramificado, ou seja, nem mesmo na faculdade há como o estudante ler todos os posicionamentos doutrinários, novos entendimentos e modificações acerca de todas as disciplinas, principalmente porque o sistema capitalista gera especificidade e não generalidade, isto é, um profissional que lida com determinada área há anos será mais procurado do que um iniciante ou um profissional com “conhecimento amplo”. Segundo: todas essas exigências não fazem parte do dia a dia do bacharel, e sim do dia a dia do advogado; a faculdade não está para regrar opiniões e posicionamentos, e sim para capacitar o aluno a interpretar a lei e posicionar entendimentos, lidando com todo tipo de interpretação contrária e defendendo seu ponto de vista; somente o dia a dia do advogado permitirá que este se debruce sobre várias doutrinas e aprofunde seus conhecimentos, pois cinco anos é inviável para se observar todos estes e de maneira atualizável. Tal aprofundamento será possível apenas na pós-graduação – e isso apenas em um ramo específico.

Portanto, o certame é inviável para avaliar a competência, aferir aptidão e verificar a qualidade do ensino jurídico com apenas 80 questões, além de uma peça prática somada a quatro questões discursivas.

Dois bacharéis, que foram impedidos de assumir função publica, mesmo passando em concurso, pois havia a exigência da carteira da Ordem, entraram com um Mandado de Segurança na Justiça Federal alegando que o Exame de Ordem é inconstitucional, visto que usurpa a competência do Presidente da República e afronta a isonomia. Contudo, o pedido de liminar foi negado em primeira instância pelo juiz Felini de Oliveira Wanderley, com base no condicionamento da liberdade profissional à qualificação técnica. Isso fez com que os autores do Mandado de Segurança recorressem da decisão.

Os autores alcançaram, na segunda instância, a concessão das liminares pelo Desembargador Vladimir Souza Carvalho, que entendeu pela inconstitucionalidade. Todavia, a liminar foi cassada pela OAB que interpôs suspeição ao referido juiz, com o fundamento de que esse já havia se pronunciado publicamente em desfavor do exame e havia a suspeita de que seu filho havia reprovado quatro vezes no referido.

O Ministro Ary Pargendler enviou o processo ao STF, entendendo pela constitucionalidade da matéria e acrescentou o status de “repercussão geral” por meio do Recurso Extraordinário 603.583.

O STF recebeu o pedido de suspensão de liminar da OAB no dia 3 de janeiro de 2011; devido aos debates, a decisão só foi tomada no dia 26 de outubro de 2012, tendo como Relator o Ministro Marco Aurélio, que entendeu pela constitucionalidade do Exame de Ordem.

X.I – Certame no STF

A OBB – Associação Ordem dos Bacharéis do Brasil – solicitou admissão no processo como interessada, mas foi indeferido no dia 25 de julho de 2011, por não possuir representação suficiente, pelo Relator Marco Aurélio. O Presidente da referida associação solicitou sua entrada como interessado, por ser atuante no debate, mas foi indeferido por defeito formal pelo fato de ser pessoa natural quem solicita e não a Associação em si – como expôs o Relator.

Houve também solicitação do IAB, do Fórum Nacional da Advocacia Pública Federal, para entrada como interessado, mas tal perdido estava prejudicado devido o julgamento já ter sido realizado, visto que a peça foi protocolada no dia 25 de outubro de 2011 e chegou ao Gabinete no dia 28 de outubro.

O advogado do autor do Recurso, Ulysses Vicente Tomasini, que é ex-presidente da OAB Seccional de Bento Gonçalves/RS, em seu pronunciamento, fundamentou-o nos seguintes dispositivos[201]:

1. Princípio da Isonomia – art. 5º CF/88;
2. Princípio da Liberdade de Ofício – art. 5º, inciso XIII CF/88;
3. Direito ao trabalho – art. 6º CF/88;
4. Ensino é dever do Estado – art. 205 CF/88;
5. Lei de Diretrizes e Bases da Educação, qualificação do Ensino – art. 2º;
6. Formação de Diplomados – art. 43 da LDB;
7. Reconhecimento dos Diplomas – art. 48 da LDB;
8. Autonomia das Faculdades – art. 52 da LDB;
9. Presunção de Inocência (o bacharel não pode ser presumido inapto antes de exercer a profissão; inaptidão não é crime: a punição deve ocorrer se houver falta) – art. 5º, inciso LVII, CF/88.

Na votação esteve ausente o Ministro Joaquim Barbosa, licenciado; votaram unanimemente (seguindo o voto do Relator Marco Aurélio): Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ayres Britto, Ricardo Lewandowski, Cármem Lúcia, Dias Toffoli e Luiz Fux.

Sobre o voto do Relator Marco Aurélio, que todos seguiram unanimemente, foi estabelecido[202]:

1. O EAOAB delega competência à OAB para realizar o certame;
2. Que somente agora o Exame está sobre o foco da inconstitucionalidade;
3. Que o número de faculdades saltou de 200 para 1.100; logo, o número de bacharéis – quase 4 milhões – é excessivo comparado a outras áreas necessárias;
4. Da má qualidade do ensino jurídico, que se verificou no último certame, onde houve reprovação em massa;
5. Que o MEC permite a abertura de cursos de Direito em total displicência;
6. Abordou a matéria sobre três linhas: a inviolabilidade à liberdade de profissão; das regras constitucionais sobre o ensino superior e a previsão legal da seleção de advogados; e o Princípio da Legalidade, consistindo na delegação à OAB para realizar tal certame;
7. O STF tem competência para proclamar inconstitucionalidade de dispositivos que restringem a liberdade ao trabalho – foi o que fez ao decidir pela desnecessidade do diploma de jornalismo;
8. Finalmente, a decisão do Relator Marco Aurélio:

“Por essas razões, sob o ângulo ora examinado, tenho como constitucional o §1º do artigo 8º da Lei no 8.906/94, seja porque não corresponde a autêntica delegação legislativa, a ponto de violar a parte final do inciso XIII do artigo 5º da Lei Maior, seja porque não representa usurpação da competência do Presidente da República versada no artigo 84, inciso IV, da Constituição Federal. A pretensão de exaurimento da matéria na lei não encontra respaldo no texto constitucional e tampouco parece medida de prudência.

“Ante tais fundamentos, conheço do extraordinário e o desprovejo.”

Este foi o desfecho para a primeira exposição do Exame de Ordem perante a sociedade.

X.II – STF e OAB

Há uma disparidade interessante sobre a magistratura: um juiz quando se aposenta, caso queira advogar, ainda precisará fazer o Exame de Ordem. Todavia qualquer advogado, promotor ou procurador poderá ser “transformado” em magistrado, em Desembargador ou até em Ministro, por meio do Quinto Constitucional (advindo da EC/45). Obviamente, desde que alguém influente o indique…

Para se chegar ao STF não precisa ser advogado, muito menos ser aprovado no Exame de Ordem, tampouco ser bacharel em Direito: basta apenas possuir “notável saber jurídico” – critério subjetivo e político de quem o indicar, seja o Presidente da República ou o Senado.

O Quinto Constitucional está previsto no artigo 94 da CF/88, e institui que 1/5 dos membros de Tribunais deverão ser compostos por advogados e membros do Ministério Público. O STJ, em seus quadros, adaptou tal artigo para apenas 1/3. Excluem-se da regra: TRE e TJM.

O procedimento acontece pela indicação da OAB e do MP em uma lista sêxtupla enviada a cada tribunal onde há vaga de Ministro ou Desembargador; há votação interna no tribunal, adotando uma lista tríplice remetida ao chefe do Poder Executivo (governadores, Justiça Estadual, Presidente da República e Justiça Federal).

Sobre essa premissa de possibilidade de integrar o STF, todos os Ministros que votaram a Inconstitucionalidade do Exame de Ordem foram indicados pelo Quinto Constitucional:

• Marco Aurélio – do TRT do Rio de Janeiro[203];
• Ricardo Lewandowski – do Tribunal de Justiça de São Paulo[204];
• Dias Toffoli – Advogado-Geral da União[205];
• Cármem Lúcia – Presidenta do Tribunal Superior Eleitoral[206];
• Luiz Fux – Ministro do STJ[207];
• Ayres Britto – Tribunal de Contas[208];
• Gilmar Mendes – Advogado Geral da União[209].

Nenhum deles prestou concurso para Magistratura, mas se tornaram magistrados por indicação, graças ao Quinto Constitucional.

Para tornar a situação ainda mais complicada, nenhum deles, também, prestou Exame de Ordem:

• Marco Aurélio: graduado em 1973 no curso de Ciências Jurídicas e Sociais pela Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro, na qual também concluiu os créditos do curso de mestrado em Direito Privado, em 1982; depois de formado, foi advogado da Federação dos Agentes Autônomos do Comércio do Antigo Estado da Guanabara e Chefe do Departamento de Assistência Jurídica e Judiciária do Conselho Federal dos Representantes Comerciais[210];
• Ricardo Lewandowsky: Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, Professor Titular e Vice-Diretor dessa faculdade e advogado militante entre 1974 e 1990[211];
• Dias Toffoli: Em 1990, graduou-se em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP); advogou de 1991 à 1995[212];
• Cármen Lúcia: formou-se em Direito, em 1977, na Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, da qual se tornaria professora; Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Minas Gerais e Doutora em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo em 1983; é advogada, como consta em seu perfil na OAB[213];
• Ayres Britto: Bacharel em Direito (1966) pela Universidade Federal de Sergipe, instituição na qual se tornaria professor; Mestre e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo; na sua trajetória profissional, ocupou, em Sergipe, os cargos de Consultor-Geral do Estado no governo José Rollemberg Leite (1975-1979), Procurador-Geral do Estado entre 1983 e 1984 e Procurador do Tribunal de Contas do Estado[214];
• Gilmar Mendes: Formado em Direito pela Universidade de Brasília em 1978, onde concluiu o curso de mestrado em Direito e Estado, em 1987; foi Advogado-Geral da União no Governo Fernando Henrique Cardoso[215].

Inclusive, o próprio advogado do autor do processo que chegou ao STF, Ulysses Vicente Tomasini, que é ex Presidente da OAB Seccional Bento Gonçalves/RS, não fez o Exame da OAB, como expôs em sua oratória.

O Projeto de Lei no 2154/2011 de autoria do Deputado Eduardo Cunha (PMDB/RJ), que revoga o inciso IV e §1º do artigo 8º da Lei no 8.906/94, já se tornou notícia nos principais sítios jurídicos e voltados ao Exame da OAB, mas não saiu na imprensa.

Já esteve em vias de votação nos dias 3 de julho[216] e 10 de julho[217] (adiada para o dia 11[218]); todavia, ficou para depois do recesso parlamentar[219]. Esta é a situação atual do PL.

De acordo com a revista virtual O Globo, o atual movimento de Eduardo Cunha não passa de vingança contra Ophir[220]:

Os dirigentes da OAB estão em pânico com a votação de projeto que acaba com o exame da Ordem. […] As comitivas que vão ao presidente da Câmara, Marco Maia (PT-RS), ouvem cobras e lagartos do presidente nacional da Ordem, Ophir Cavalcanti. Os líderes partidários não engolem discurso de Ophir, na posse de Ayres Brito no STF, proclamando: “O Congresso tornou-se um pântano”.

De acordo com Maurício Gieseler, isso ocorre porque[221]:

A sanha do deputado contra o Exame de Ordem nasceu após ele ter sito retirado ano passado da relatoria do novo CPC a pedido da OAB. A Ordem entendeu que um parlamentar sem conhecimentos jurídicos não poderia ser relator da matéria. Vejam a declaração do deputado registrada pela Folha.com:

“Cunha também criticou a OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), que pediu a sua saída pelo fato de ele não ser advogado. Ele disse que criaria uma Frente Parlamentar em defesa do fim do Exame de Ordem”.

Antes disso o deputado, ao menos publicamente, jamais questionou o Exame, agora parece ser o seu mais ferrenho inimigo, pois após a votação da constitucionalidade da prova em outubro do ano passado, seus inimigos parecem ter perdido as energias.

Todos menos Cunha, que age aparentemente alimentado pelo ressentimento contra a OAB.

 XI.I – Certame e o Congresso Nacional (CN)

Quando o PL 2154/11 chegou à Câmara dos Deputados, foi apensado ao PL 5054/2005. Esse projeto de lei almeja tornar obrigatório o exame para todos aqueles que planejam inscrever-se como advogado (devido as ressalvas, Promotor e Defensor). Não só aquele foi apensado, mas outros projetos de lei também.

O Relator Marco Feliciano deu seu parecer acerca[222]:

COMISSÃO DE CONSTITUIÇÃO E JUSTIÇA E DE CIDADANIA

PROJETO DE LEI No 5.054, DE 2005

(Apensos os Projetos de Lei Nº 5.801/2005, 6.470/2006, 7.553/2006, 1.456/2007, 2.195/2007, 2.567/2007, 2.426/2007, 2.790/2008, 2.996/2008, 3.144/2008, 843/2011, 1.284/2011, 2.154/2011, 2.448/2011, 2.625/2011, 2.661/2011)

Torna obrigatório o exame de ordem para todos os que quiserem inscrever-se como advogado.

Autor: Deputado ALMIR MOURA

Relator: Deputado PASTOR MARCO FELICIANO

I – RELATÓRIO

Trata-se de proposição que visa a tornar universal a obrigatoriedade de exame de ordem para todos os que quiserem inscrever-se como advogados nos quadros da OAB – Ordem dos Advogados do Brasil. Especificamente, a proposição visa a impedir que a norma do Conselho Federal da OAB (Provimento nº 81/96) que dispensa estagiários e membros da Magistratura e Ministério Público do exame, permaneça em vigor, em dissonância com a Lei 8.906/94.

Por tratarem de matéria conexa, encontram-se em apenso as seguintes proposições:

PL 5.801/2005, de autoria do Dep. Max Rosenmann, que visa revogar a exigência de exame de ordem para inscrição como advogado. Este estriba-se em argumentos pela inconstitucionalidade da exigência de exame de ordem.

PL 6.470/2006, de autoria do Dep. Lino Rossi, que coloca como alternativa ao exame de ordem, para possibilitar a inscrição na OAB, dois anos de estágio junto a órgãos jurídicos federais, estaduais ou municipais. A proposição justifica-se pelo intuito de propiciar inscrição na ordem não somente por provas, mas também por atividades profissionais práticas e repetidas.

PL 7.553/2006, do Dep. José Divino, que acaba com a exigência de aprovação no Exame de Ordem par inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil – OAB.

PL 1.456/ 2007, do Dep. Carlos Bezerra, que visa a atribuir ao Conselho Federal da OAB competência privativa para elaboração e realização do exame de ordem.  A justificação seria a unificação de critérios e combate às possíveis fraudes.

PL 2195/2007, do Dep. Edson Duarte, que visa a eliminar o exame da ordem para o exercício da profissão de advogado. O projeto estriba-se em argumentos constitucionais, afirmando que a exigência do exame de ordem contraria a CF, art. 205, e a Lei de Diretrizes e Bases da Educação – arts. 43 e 48.

PL 2426/2007, do Dep. Jair Bolsonaro, que também extingue a exigência do exame da ordem e também elenca razões constitucionais, relativas ao Art. 205, da CF.

PL 2567/07, do Dep. Walter Brito Neto, que visa a autorizar os bacharéis de Direito, mesmo não inscritos na OAB, a exercerem a advocacia junto aos Juizados Especiais. A justificação ampara-se em argumentos contrários à própria existência do exame de ordem.

PL 2790/08, do Dep. Waldir Neves, que objetiva propiciar a substituição do exame de ordem por estágio profissional, estribado em argumentos contrários ao modo atual de exame, que estimularia, segundo o autor, uma “indústria” de cursinhos, e defendendo estágios nos moldes da residência médica.

PL 2996/2008, de autoria do Deputado Lincoln Portela, que visa a permitir que candidatos reprovados no exame da Ordem prestem novo exame somente a partir da etapa onde foram eliminados. A justificação afirma que no exame são aferidos conhecimentos distintos, não sendo caso de repetir as provas quanto ao que o candidato já comprovou proficiência.

PL 3144/2008, do Deputado Pompeo de Mattos que dispensa do exame da Ordem os portadores de diplomas de pós graduação, mestrado ou doutorado. O Autor justifica a medida afirmando que o notório saber daqueles aptos até mesmo a exercerem o magistério jurídico deveria dispensar a exigência do exame.

PL 843/2011, do Dep. Jovair Arantes, que cria normas sobre a forma e periodicidade da realização do exame da Ordem, apresentando como justificação a necessidade de facilitar o ingresso aos candidatos.

PL 1284/2011, do Dep. Jorge Pinheiro, que determina a obrigatoriedade de participação de membros do Ministério Público, Defensoria Pública e representantes de entidades associativas de bacharéis em todas as fases do exame da OAB. A justificação da mudança seria para que se assegurasse a lisura na realização do exame.

PL 2.154/2011, do Deputado Eduardo Cunha, que extingue o exame da OAB, apontando razões de ordem constitucional.

PL 2.448/2011, do Deputado Nelson Bornier, que assegura aos candidatos aprovados na primeira fase a inscrição provisória por cinco anos nos quadros da OAB. O autor aponta a necessidade de se corrigir as injustiças dos exames, não impedindo o exercício dos profissionais.

PL 2.625/2011, do Deputado Lourival Mendes, eu determina a participação de magistrados e membros do Ministério Público participem de todas as fases de elaboração e aplicação dos exames, por indicação do Conselho Nacional de Justiça. Apresenta razões de se obter maior segurança na fiscalização dos exames.

PL 2.661/2011, do Deputado Lindomar Garçon, para permitir que os candidatos prestem novo exame de Ordem apenas a partir da fase em que foram reprovados. Aponta necessidade de se aprimorar os mecanismos do exame.

Nesta Comissão não foram apresentadas emendas.

É o Relatório.

II – VOTO DO RELATOR

Compete a esta Comissão a análise da constitucionalidade, juridicidade, técnica legislativa e do mérito das proposições apresentadas, em atenção ao disposto no art. 32, III, a e e do Regimento Interno.

Sob o enfoque da constitucionalidade formal, os projetos não apresentam vícios, porquanto observadas as disposições constitucionais pertinentes à competência da União para legislar sobre a matéria (art. 22, I), do Congresso Nacional para apreciá-la (art. 48) e à iniciativa (art. 61).

No tocante à constitucionalidade material, não se vislumbra qualquer discrepância entre o Projeto de Lei e a Constituição Federal.

Em relação à juridicidade, as proposições não apresentam vícios. A par de se consubstanciar na espécie normativa adequada, suas disposições não conflitam com o ordenamento jurídico vigente.

A técnica legislativa da proposição principal é adequada, estando conforme a LC 95/98. Algumas das demais proposições mereceriam correções, porém deixamos de fazê-las devido ao que segue.

No mérito, cremos seja de se acolher as proposições que visam a eliminação da exigência do Exame de Ordem.

Para embasar tal entendimento, socorremo-nos do lúcido e abalizado parecer do Ministério Público Federal, da lavra do Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros, Subprocurador-Geral da República, exarado nos autos do RE 603.583-6/210:

“1. A consagração da liberdade de trabalho ou profissão nas constituições liberais implicou na ruptura com o modelo medieval das corporações de ofícios, conduzindo à extinção dos denominados por Pontes de Miranda “privilégios de profissão” e das próprias corporações.

2. O direito à liberdade de trabalho, ofício ou profissão, consagrado na CF de 1988, deve ser compreendido como direito fundamental de personalidade, derivação que é da dignidade da pessoa humana, concebido com a finalidade de permitir a plena realização do sujeito, como indivíduo e como cidadão.

3. O inciso XIII, do art. 5º, da CF, contempla reserva legal qualificada, pois o próprio texto constitucional impõe limitação de conteúdo ao legislador no exercício da competência que lhe confere. A restrição ao exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, portanto, se limitará às “qualificações profissionais que a lei estabelecer.”

4. A locução “qualificações profissionais” há de ser compreendida como: (i) pressupostos subjetivos relacionados à capacitação técnica, científica, moral ou física; (ii) pertinentes com a função a ser desempenhada; (iii) amparadas no interesse público ou social e (iv) que atendam a critérios racionais e proporcionais. Tal sentido e abrangência foi afirmado pelo STF no julgamento da Rp. nº 930 (RTJ 88/760) em relação à locução “condições de capacidade” contida no § 23 do art. 153 da CF de 1967 e reafirmado pelo Plenário da Suprema Corte na atual redação do art. 5º, XIII, da CF (RE 591.511, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13.11.09), com a expressa ressalva de que “as restrições legais à liberdade de exercício profissional somente podem ser levadas a efeito no tocante às qualificações profissionais”, e que “a restrição legal desproporcional e que viola o conteúdo essencial da liberdade deve ser declarada inconstitucional.”

5. A Lei nº 8.906/94 impõe como requisito indispensável para a inscrição como advogado nos quadros da OAB a aprovação no exame de ordem. Tal exame não se insere no conceito de qualificação profissional: o exame não qualifica; quando muito pode atestar a qualificação.

6. O art. 5º, XIII, da CF traça todos os limites do legislador no campo de restrição ao direito fundamental que contempla. Por isso tem afirmado a jusrisprudência do STF que as qualificações profissionais (meio) somente são exigidas daquelas profissões que possam trazer perigo de dano à coletividade ou prejuízos diretos à direitos de terceiros (fim).

7. A inobservância do meio constitucionalmente eleito — das especiais condições estabelecidas pelo constituinte — resvala em prescrições legais exorbitantes, consubstanciando inconstitucionalidade por expressa violação dos limites da autorização constitucional, sem necessidade de se proceder a um juízo de razoabilidade para afirmar o excesso legislativo.

8. O direito fundamental consagrado no art. 5º, XIII, da CF assume, sob a perspectiva do direito de acesso às profissões, tanto uma projeção negativa (imposição de menor grau de interferência na escolha da profissão) quanto uma projeção positiva (o direito público subjetivo de que seja assegurada a oferta dos meios necessários à formação profissional). Constitui elemento nuclear de mínima concretização do preceito inscrito no art. 5º, XIII, da CF, a oferta dos meios necessários à formação profissional exigida, de sorte que a imposição de qualificação extraída do art. 133 da CF não deve incidir como limitação de acesso à profissão por parte daqueles que obtiveram um título público que atesta tal condição, mas sim como um dever atribuído ao Estado e a todos garantido de que sejam oferecidos os meios para a obtenção da formação profissional exigida.

9. O exame de ordem não se revela o meio adequado ou necessário para o fim almejado. Presume-se pelo diploma de Bacharel em Direito — notadamente pelas novas diretrizes curriculares que dá ao curso de graduação não mais uma feição puramente informativa (teórica), mas também formativa (prática e profissional) — que o acadêmico obteve a habilitação necessária para o exercício da advocacia. A sujeição à fiscalização da OAB, com a possibilidade de interdição do exercício da profissão por inépcia (Lei nº 8.906/94, art. 34, XXIV c/c art. 37, § 3º), se mostra, dentro da conformação constitucional da liberdade de profissão, como uma medida restritiva suficiente para a salvaguarda dos direitos daqueles pelos quais se postula em juízo, até mesmo porque tal limitação se circunscreve ao exercício, sem qualquer reflexo sobre o direito de escolha da profissão. De qualquer modo, nada impede que a OAB atue em parceria com o MEC e com as IES, definindo uma modalidade mais direcionada de qualificação profissional que venha a ser atestada pelo diploma.

10. A exigência de aprovação no exame de ordem como restrição de acesso à profissão de advogado atinge o núcleo essencial do direito fundamental à liberdade de trabalho, ofício ou profissão, consagrado pelo inciso XIII, do art. 5º, da Constituição Federal de 1988.” (grifamos)

Embora o Recurso Extraordinário mencionado tenha terminado com o reconhecimento da constitucionalidade do exame da OAB, cremos que tal entendimento se impôs muito mais pela visão corporativa entranhada em nossa cultura jurídica do que pela atuação do STF como guardião da Constituição Federal.

Não se pode jamais excluir da avaliação da atuação do STF que nossa Corte Maior, tal como é constituída, é verdadeiro Tribunal político, cujo avanço sobre as atividades típicas do Poder Legislativo vêm impondo ao povo brasileiro cada vez mais normas que seus representantes legítimos não aprovaram.

Não obstante o resultado desse processo, ou de quaisquer outros, cabe ao legislador a palavra final sobre mudanças legislativas. E cabe a nós decidir com independência sobre esta matéria, ouvindo a voz do povo e decidindo, por nós mesmos, sobre a constitucionalidade ou não do dito exame.

Cremos que a análise mais lúcida, que realmente quantifica e expõe o problema do mérito, foi feita pelo Deputado Eduardo Cunha na justificação do PL de sua autoria, que transcrevemos:

“Um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil é a “livre expressão da atividade intelectual” (art. 5°, IX, CF), do “livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão” (art. 5º, XIII, CF).

A exigência de aprovação em Exame de Ordem, prevista no inciso IV do art. 8º, da Lei 8906, de 04 de julho de 1994, que “dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), é uma exigência absurda que cria uma avaliação das universidades de uma carreira, com poder de veto.

Vários bacharéis não conseguem passar no exame da primeira vez. Gastam dinheiro com inscrições, pagam cursos suplementares, enfim é uma pós-graduação de Direito com efeito de validação da graduação já obtida.

Esse exame cria uma obrigação absurda que não é prevista em outras carreiras, igualmente ou mais importantes.

O médico faz exame de Conselho Regional de Medicina para se graduar e ter o direito ao exercício da profissão?

O poder de fiscalização da Ordem, consubstanciado no Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil e no Código de Ética e Disciplina da OAB, não seria mais eficaz no combate aos maus profissionais do que realizar um simples exame para ingresso na instituição?

Estima-se que a OAB arrecade cerca de R$ 75 milhões por ano com o Exame de Ordem, dinheiro suado do estudante brasileiro já graduado e sem poder ter o seu direito resguardado de exercício da profissão graduada.”

Adotamos, integralmente, a análise de mérito supra. Não há porque continuar existindo apenas para a Ordem dos Advogados do Brasil um privilégio ilegítimo, inconstitucional e absurdo, que se encontrava justificativa na mentalidade do Império, de onde se originou, hoje resta como verdadeira excrescência no seio da chamada Constituição Cidadã, violando o Estado democrático de Direito, pois afirma que a Ordem está acima das demais associações ou representações de classe, expressando privilégio odioso e que deve ser erradicado de nosso meio.

Como nos advertem os juristas Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins:

“Uma forma muito sutil pela qual o Estado por vezes acaba com a liberdade de opção profissional é a excessiva regulamentação.” [223]

É nosso dever, como representantes do Povo, garantir que não haja privilégios, para quem quer que seja.

Oferecemos um substitutivo para incluir no art. 3º da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, o seguinte conteúdo: “mediante requerimento e concedidos automaticamente após a graduação em Direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada, observados os demais requisitos do art. 8º, exceto o disposto no inciso IV e § 1º”. Entendemos que é preciso estabelecer critério único para o exercício da profissão, independentemente de exame. Também propomos correções de detalhes de técnica legislativa, em obediência a LC 95/98.

Por todo o exposto, votamos pela constitucionalidade, juridicidade, e boa técnica legislativa de todas as proposições e no mérito apenas pela aprovação dos PLs 2.154/2011, 5801/2005, 7.553/2006, 2.195/2007, 2426/2007, todos pela extinção do exame da Ordem dos Advogados do Brasil, e rejeição de todos os demais, nos termos do Substitutivo que ora oferecemos.

Sala da Comissão, em        de                         de 2012.

Deputado PASTOR MARCO FELICIANO

Relator

 COMISSÃO DE CONSTITUIÇÃO E JUSTIÇA E DE CIDADANIA

SUBSTITUTIVO AO PROJETO DE LEI No 5.054, DE 2005

Extingue o Exame de Ordem para a inscrição na Ordem dos Advogados do brasil.

OCongresso Nacionaldecreta:

Art. 1º Esta Lei extingue o Exame de Ordem para inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil.

Art. 2º Dê-se caput do art. 3º da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, a seguinte redação:

“Art. 3º O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), mediante requerimento e concedidos automaticamente após a graduação em Direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada, observados os demais requisitos do art. 8º, exceto o disposto no inciso IV e § 1º. “(NR)

…………………………………………………………………………………………………………….

Art. 2º Revogam-se o inciso IV e o § 1º do art. 8º e o inciso VI do art. 58 da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, colocando-se ao final dos artigos as letras (NR).

Art. 3º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Sala da Comissão, em         de                         de 2012.

Deputado PASTOR MARCO FELICIANO 

Relator

Dentro da própria OAB há quem seja contra o certame, como é o caso do Presidente da OAB/RJ, Wadih Damous.

XI-II – CN e OAB

Não é de hoje que o Congresso Nacional e a OAB se objetam ferrenhamente. Todos os Estatutos da OAB, a transformação da IAB em OAB, as leis e as constituições por ela perpetradas sempre tiveram oposição dentro do Congresso, especificamente na Câmara dos Deputados – como se pôde observar nos tópicos iniciais deste artigo (parte histórica).

Os interesses dentro destas duas casas se firmavam em contrapontos totais com viés econômico: controle privado sobre a economia versus controle estatal sobre a economia. O mercantilismo encontra seu opositor, liberalismo, e essa luta influía na política, determinando os rumos da nação – sem esquecer, é claro, da imprensa, que fomentava a opinião pública.

Todavia, este artigo ater-se-á na perspectiva atual desse confronto entre CN e OAB.

Na posse de Ayres Britto à Ministro Presidente do STF, Ophir alegou que “o Congresso Nacional tornou-se um pântano”, conforme matéria da Folha de São Paulo, coluna de Elio Gaspari, onde há exposição das fraudes da OAB e a passividade desta para com os fraudadores (matéria do dia 15 de julho de 2012[224]).

Para compreender melhor, é preciso saber um pouco da carreira de Ophir para Presidente da OAB.

O serviço de natureza pública (OAB) não possui eleições diretas para presidente e diretoria do Conselho Federal, tanto que há movimento para mudar esta realidade[225]. Portanto, Ophir Cavalcante não foi eleito diretamente para Presidente da OAB Federal.

De acordo com o sítio CONJUR, as eleições nem são diretas, nem indiretas, mas congressual[226]:

Note-se que a eleição do presidente do Conselho Federal não é direta nem indireta; é, sim, congressual, como ocorre nas eleições para presidentes de todos os órgãos colegiados.

Já para os movimentos contra “congressualismo/eleição indireta”, explicam[227]:

– A eleição indireta está prevista no artigo 67, inciso IV da Lei 8906/94. O advogado para se candidatar a presidente do Conselho Federal da OAB precisa obter declaração de apoio de pelo menos seis conselhos seccionais. Não é necessário ser conselheiro federal.

– Os demais cargos da diretoria são preenchidos até 25 de dezembro do ano anterior à eleição, exclusivamente por conselheiros federais.

– O voto no Conselho Federal é tomado por delegação, com exceção apenas para eleição dos membros da diretoria que é individual. Os conselheiros federais são eleitos, pelo voto direto, quando das eleições estaduais.

– Em janeiro do seu primeiro ano de mandato, os conselheiros federais elegem de forma indireta a diretoria do Conselho Federal.  Basta ter maioria simples, metade mais um, para a chapa ser vencedora

– Compete ao presidente executar e fazer executar o estatuto e a legislação complementar, art. 100, inciso VII, Regulamento.

A Proposição 2011.19.01958-02, de autoria do conselheiro federal pela Bahia, Luiz Viana Queiroz, tornará as eleições diretas e o voto federativo – um voto por Estado, resultante da maioria de votos diretos de advogados em cada unidade da federação. Explicado isso, parte-se para uma denúncia acerca de como Ophir chegou à presidência nacional da OAB. A matéria é do jornalista Luis Nassif, publicada no dia 6 de fevereiro de 2012[228]:

Anos atrás houve um movimento na OAB do Pará visando desalojar grupo político que há aons dominava a entidade. O líder do movimento foi Sérgio Couto, que, além de desalojar o antigo grupo, teve uma gestão combativa, questionando a magistratura o tempo todo. Ophir participava do grupo.

Sérgio elegeu a sucessora Avelina Hesketh. Depois dela, foi eleito Ophir Jr.

Ophir, pai, foi presidente da OAB nacional, sucedendo Márcio Thomas Bastos. Mas fez sua carreira sempre ligado ao PSDB, mais ainda que Márcio com o PT. Foi consultor jurídico do governo Almir Gabriel, depois no de Simão Jatene. Deixou o cargo quando eleita Ana Júlia e retornou com a volta de Jatene.

No Pará, a OAB sempre girou em torno de dois grupos políticos, Ophir pelo PSDB, Jarbas Vasconcellos pelo PT.

Nas últimas eleições, Sérgio voltou a se candidatar tendo Jarbas como vice. Ophir buscava a OAB nacional. Na última hora, César Britto, ligado ao PT, conseguiu fechar um acordo entre Jarbas e Ophir – este apoiando Jarbas para a OAB Pará e sendo apoiado para a OAB nacional. Sérgio foi traído por Ophir e perdeu as eleições.

Durante a campanha apareceu o dossiê contra Ophir, mostrando seu cargo público, no estado, o fato de também ter uma banca de advocacia privada e, às vezes, advogar contra o próprio estado, entre outros pecados. Ophir teve oportunidade de regularizar a situação na época, mas julgou que, presidente da OAB nacional, estaria blindado.

Mais tarde, a OAB nacional decidiu intervir na OAB do Pará devido à venda de um imóvel em Altamira, onde será Belomonte. O Conselho Federal da Ordem, em sessão histórica, decretou a intervenção. O prazo de intervenção, aliás, termina em abril.

Ali houve o rompimento entre os dois aliados de ocasião. Mas não foi um rompimento qualquer. Segundo amigos comuns, Jarbas passou a devotar a Ophir um ódio intestino e irrevogável, data venia.

A disputa ganhou caráter nacional. E as denúncias foram ampliadas devido ao fato de Ophir, na ânsia de ganhar espaço na mídia, ter-se convertido em uma espécie de Catão das pequenas denúncias da imprensa, desempenhando um papel pequeno.

A guerra custará a reeleição de Ophir. Mas é um bom momento para os advogados repensarem o papel da Ordem.

Nos últimos anos os candidatos preferenciais à presidência foram ex-tesoureiros, homens incumbidos das decisões de investimento da OAB. Define uma sede para determinada cidade, a OAB nacional banca 4/5, a cidade 1/5. Esse poder acabou fazendo com que a OAB se transformasse em um sistema cartorial em nada diferente do modelo político brasileiro.

De fato, a OAB, representada por Ophir, passou a demonstrar parcialidade e interesses políticos. Na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ), o presidente da OAB, assim como Demóstenes Torres, ficou conhecido como “paladino da ética” [229] – chegando ao ponto de acusar, sem provas contundentes, o então Presidente da República, Lula, de pressionar os Ministros do STF a não julgarem o caso do mensalão[230]. Porém, quando a situação se voltou em desfavor do colega (Demóstenes), a defesa foi em prol do “desgaste da credibilidade do parlamento” – como afirmou como conselho para que Demóstenes renunciasse ao cargo político[231].

Na posse da Presidência do STF, por Peluso, ocorreu um fato curioso: o discurso de dois advogados. Peluso convidou para representar a comunidade jurídica o advogado Pedro Gordilho, ex-ministro do TSE; todavia Ophir, presidente da OAB Federal – sentindo-se ofendido pelo discurso do outro advogado – afiançou[232]:

[…] E afirmou, em seguida, que Pedro Gordilho falou em nome dos amigos de Peluso e não como representante da advocacia. “Essa função não é delegada a nenhum outro advogado”. Tradicionalmente é somente a OAB que representa a sociedade civil e a comunidade jurídica nessas ocasiões.

A frase que se tornou centro das atenções – do Congresso Nacional ser um pântano – proveio do discurso de Ophir na posse de Ayres Britto, que sucedeu Peluso (que, diga-se de passagem, não teve a tradicional homenagem feita pelos colegas ao final do mandato[233]). De acordo com a matéria da Conjur, estavam presentes[234]:

A cerimônia de posse começou às 16h30, no salão do Plenário do STF. Compuseram a mesa de honra a presidente da República, Dilma Rousseff, o vice-presidente Michel Temer, o presidente da Câmara dos Deputados, Marco Maia (PT-RS), a senadora Marta Suplicy (PT-SP), o procurador-geral da República, Roberto Gurgel e o presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Ophir Cavalcante Júnior. Políticos, ministros e demais membros do Legislativo, Executivo e Judiciário estiveram presentes.

Detalhe peculiar: nesse discurso, o qual proferiu a frase celebre, Ophir também levou a contento uma ADI questionando os dispositivos da legislação eleitoral que permitem doações de empresas privadas às campanhas políticas, por violarem os princípios da igualdade, da proporcionalidade e o principio republicano de “um homem, um voto”.

Fato contraditório, visto que a própria eleição do atual presidente da OAB Federal se deu indiretamente e ele não parece partidário da causa “diretas já”. Além disso, a própria OAB, em suas eleições, recebe doações de empresas privadas nas campanhas políticas.

Posto isto, há uma especulação acerca de que a votação para o fim do Exame de Ordem seja na verdade uma retaliação ao presidente da OAB Federal devido a esse fato em particular, que é justamente a matéria inicial deste tópico, do colunista Ilimar Franco, de O Globo.

O que não vai mudar o fato de que no dia 13 de junho do ano corrente, o Presidente Ophir reuniu-se com a Frente Parlamentar dos Advogados[235], em defesa do Exame de Ordem no Congresso Nacional.

Aliás, o Deputado Eduardo Cunha se utilizou da frase célebre do Presidente e a voltou contra este[236]:

Na posse do atual presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Carlos Ayres Britto, o presidente da OAB afirmou: “O Congresso Nacional tornou-se um pântano, onde muito se discute, mas nada é feito de concreto para melhorar o ambiente, que continua sendo o de um pântano”. Cunha explica a reação: “Ophir levou a OAB para o pântano dele”.

Saindo da Câmara dos Deputados e indo para o Senado, caso seja aprovado, o PL 2154/11 provavelmente será apensado à PEC com mesma finalidade. No Senado, houve dois arquivamentos de projetos com mesmo cunho: PEC 01/2010 (arquivada pelo ex-senador Demóstenes Torres) e o PL 186/06 (que Marconi Pirillo procrastinou a análise até ser arquivada).

Ressalta-se que a PEC 01/2010, que havia obtido parecer desfavorável do senador Demóstenes Torres (na CCJ), obteve 21 assinaturas dos demais no recurso para que esta fosse encaminhada ao plenário do Senado para ser analisada (eram necessárias 9 assinaturas) [237]. A última informação, do dia 23 de abril do ano corrente, diz que a referida encontra-se no aguardo para inclusão na pauta do dia.

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