Questões do exame de ordem contraria fontes do Direito #FIMEXAMEOAB #examedeordempeloMEC #CPIdaOAB


POR Antoniel Ferreira Junior
*ATENÇÃO: ESTAMOS DIANTE DE UM CASO INÉDITO NO EXAME DA ORDEM, POIS PELA 1ª VEZ A OAB/FGV INSISTE EM MANTER UM PADRÃO DE RESPOSTA QUE CONTRARIA AS FONTES DO DIREITO (a lei, a doutrina e a jurisprudência pacificada do STJ)/ AS 2 PRELIMINARES ENCONTRAM-SE EM NÍTIDA CONTRADIÇÃO *

Cumprimentando cordialmente a todos ressalto que a admissibilidade da prescrição trienal (art. 206, § 3º, inciso V do Código Civil) como padrão de resposta, com a Devida Vênia, vai de encontro a Doutrina Clássica (a utilização do critério da especialidade como dirimente de antinomias – Noberto Bobbio), a lei (Dec. nº 20.910/32 que estabelece a prescrição quinqüenal) e a própria jurisprudência pacificada do STJ – Superior Tribunal de Justiça a exemplo do julgado recente no REsp – Recurso Especial nº 1.251.993/PR ocorrido no dia 12 de dezembro de 2012 extraído do Informativo nº 512 (fevereiro e março/2013), além dos precedentes jurisprudenciais da mesma Corte congêneres a liça.

Gize-se que os Informativos do STJ – Superior Tribunal de Justiça são fontes de pesquisa que os examinandos não poderiam ter acesso no momento da aplicação da prova em face das restrições editalícias do certame.

A questão da preliminar de prescrição vai de encontro a tese do conflito aparente de normas (ANTINOMIAS JURÍDICAS) no qual em casos em que há conflito entre uma norma geral (art. 206, § 3º, V do Código Civil) e uma norma especial (dec. 20.910/32) há de prevalecer a norma especial.

Como é possível estabelecer 2 prazos prescricionais distintos para um mesmo fato jurídico? (A FGV sinaliza defender esta “tese” absurda).

Ao que tudo indica estamos diante de um caso inédito.

Para a resolução dos conflitos a doutrina clássica, representada por Bobbio, criou princípios de solução, quais sejam:

Critérios Gerais (Teoria Geral do Direito) – Noberto Bobbio

1) HIERARQUIA: a norma hierarquicamente superior prevalece sobre a norma inferior (a norma constitucional há de prevalecer sobre a norma infraconstitucional).

2) Cronologia: Entre normas de mesma hierarquia prevalece a de vigência posterior.

3) ESPECIALIDADE: entre normas de mesma hierarquia e vigência coincidente a especial prevalece sobre a geral.

Ademais, no que tange a administração pública o interesse público sempre há de prevalecer ao interesse privado (SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO) com base no critério da especialidade e isso também se reflete em aspectos processuais, senão vejamos algumas variáveis.

1- O simples ingresso da Fazenda Pública em qualquer processo judicial por si só provoca o estabelecimento de um foro privativo para apreciar o mérito da demanda, portanto se a contenda envolver o município ou o estado o foro privativo é a Vara da Fazenda Pública e se envolver a União será a Vara Federal mesmo que sejam em litisconsórcio com qualquer pessoa física ou pessoa jurídica.

2- Neste caso como é possível que a regra de direito civil constante no artigo 206, § 3º, V do Código Civil (prescrição trienal) tenha mais eficácia concreta do que a regra constante no artigo 37, § 5º da CRFB (imprescritibilidade em caso de ação regressiva movida pelo poder público contra seus agentes)?

O questionamento é plausível por uma simples razão: o acolhimento da preliminar de prescrição enseja na extinção do processo COM RESOLUÇÃO (JULGAMENTO) DE MÉRITO (art. 269, inciso IV do Código de Processo Civil) e sabe-se que nestes casos toda sentença baseada no artigo 269 do CPC gera a coisa julgada formal (quando ocorre a preclusão máxima se não houver a interposição de recurso) e material (imutabilidade da decisão prolatada pelo magistrado).

3- Partindo deste ponto vem uma pergunta imperativa ao contexto: como a União futuramente poderia propor uma ação regressiva contra o servidor (art. 37, § 5º e § 6º da Constituição da República Federativa do Brasil) em prazo imprescritível se o processo indenizatório em que figuraram como litisconsortes passivos teve o acolhimento da preliminar de prescrição trienal (art. 206, § 3º, V do Código Civil) e por derradeiro o pedido de extinção do processo com resolução do mérito com base no artigo 269, inciso IV do Código de Processo Civil e por fim ensejou na coisa julgada?

Ou seja, a tese de acolhimento da prescrição trienal gera uma consequência deveras anômala, visto que neste caso uma norma de direito privado (art. 206,§ 3º, V CC) está prevalece indevidamente a norma de direito público (dec. 20.910/32) ensejando na extinção do processo com resolução de mérito (art.269, IV do CPC) no qual a coisa julgada impedirá a União de exercer um direito que lhe é garantido pela própria Constituição Federal no artigo 37, § 5º e § 6º (demandar regressivamente contra o agente público em prazo IMPRESCRITÍVEL).

4- E ainda, cumpre alertar que o próprio artigo 37, § 5º da CRFB dispõe que este prazo o é IMPRESCRITÍVEL.

5- Neste estranho contexto percebe-se na liça que a norma infraconstitucional (art.206, § 3º, V do CC) tem mais eficácia concreta do que as próprias normas constitucionais (art. 37,§ 5º e § 6º da CRFB), visto que impedirá a União de exercer um direito subjetivo que está estabelecido na própria Constituição Federal por força da coisa julgada em face ao enfrentamento do mérito (sentença definitiva baseada no artigo 269 do CPC).

Não custa relembrar que a coisa julgada enseja na extinção do processo sem resolução de mérito (art. 267, inciso V do Código de Processo Civil), sendo esta uma sentença terminativa.

O imbróglio em questão precisa urgentemente ser dirimido sob o risco de comprometer a hierarquia de normas, a supremacia das normas constitucionais que gize-se o é deveras fundamental para o primado da segurança jurídica sendo este um dos pilares fundamentais do Estado Democrático de Direito.

E ainda: trata-se de uma padrão de resposta que contraria as fontes do direito que todos nós aprendemos na matéria IED – Introdução ao Estudo do Direito no 1º semestre da graduação.

6- Tudo isso sem menoscabar o contexto de notória insegurança jurídica que envolve a anômala coisa julgada “inconstitucional” (extinção do processo com resolução de mérito baseada no artigo 269, IV do CPC em face da prescrição trienal prevista no artigo 206, § 3º, inciso V do Código Civil) E QUE IMPEDIRÁ A UNIÃO DE AJUIZAR A AÇÃO REGRESSIVA CONTRA O SERVIDOR EM PRAZO IMPRESCRITÍVEL, apesar dos evidentes respaldos legais do artigo 37, § 5º e § 6º da Constituição Federal.

7- Ademais, Data Vênia, não seria possível ao juiz federal prolatar duas sentenças de mérito num mesmo processo (com base no art. 269, I do Código de Processo Civil em relação a União e com base no art. 269, inciso IV do mesmo código em relação ao servidor).

8- Para finalizar vale ressaltar que a possibilidade de definir a forma de interpretação das normas constitucionais (também denominada Mutação Constitucional) é exclusiva do Pretório Excelso, o STF – Supremo Tribunal Federal e não do STJ – Superior Tribunal de Justiça por força das disposições legais dos artigos 102 e 103-A da Constituição da República Federativa do Brasil.

9- Por questão de lídima justiça há de se reconhecer que a preliminar de prescrição trienal somente poderia ser aplicada se a ação fosse proposta somente contra o servidor Francisco, pois aí sim aplicar-se-ia a regra de direito privado prevista no artigo 206, § 3º, inciso V do Código Civil, mas não é o que ocorre no caso concreto pois a liça também envolve a União como litisconsorte passiva originária (desde o início da propositura da ação indenizatória) e portanto há de prevalecer a prescrição quinquenal do decreto 20.910/32.

10 – Ademais o reconhecimento da prescrição trienal beneficiaria injustamente a União, levando-se em consideração que a ação foi proposta num lapso temporal de quatro anos e portanto dentro do prazo de 5 (cinco) anos, visto que a sentença extinção do processo com resolução de mérito (definitiva) atinge toda a pretensão autoral e não somente uma parte dela, portanto da mesma forma que é impossível a ocorrência de 2 sentenças de mérito num mesmo processo, também o é impossível fazê-la parcialmente sob o fulcro do artigo 269 do Código de Processo Civil.

11- Portanto conclusivamente a arguição de preliminar de prescrição trienal (art. 206, § 3º, inciso V do Código Civil) além de exigir conhecimento jurisprudencial, também é o incompatível e jamais poderia ser aplicada na resolução da peça prático-profissional.

12- O acolhimento da controversa preliminar de ILEGITIMIDADE PASSIVA também contradiz a tese de prescrição trienal, pois a DUPLA GARANTIA prevista no RExt – Recurso Extraordinário nº 327.904/SP viabiliza que o servidor responda perante a administração pública no aspecto cível e administrativo, acontece que a prescrição trienal impede que esta DUPLA GARANTIA se efetive.

Pela primeira vez estamos diante de uma situação em que ocorrem duas preliminares que se contradizem entre si numa mesma peça prático-profissional.

Vale destacar que a tal “DUPLA GARANTIA” contida no julgado do RExt nº 327.904/SP (Relator Ministro Carlos Ayres Britto – julgamento na 2ª Turma do STF em 15/08/2006) não é um tema doutrinário e portanto conclusivamente há de se reconhecer que se trata de um tema jurisprudencial pacificado no Supremo Tribunal Federal e portanto não resta qualquer dúvida que tal cobrança fora indevida o que denota que houve a violação ao edital do X Exame por parte da FGV tendo em vista as vedações a consulta aos informativos que contém jurisprudências pacificadas do STF e do STJ.

Volvendo a questão da prescrição trienal, para ratificar o entendimento quanto a sua incompatibilidade, segue adiante a ementa do REsp – Recurso Especial julgado há exatos 7 meses tombado sob o nº 1.251.993/PR e que fora apreciado no dia 12 de dezembro de 2012 na 1ª Turma do STJ – Superior Tribunal de Justiça – Relator Ministro Mauro Campbell.

Primeira Seção

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PRAZO PRESCRICIONAL DA PRETENSÃO INDENIZATÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PRAZO QUINQUENAL DO DEC. N. 20.910/1932. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. N. 8/2008-STJ).

Aplica-se o prazo prescricional quinquenal previsto no art. 1º do Dec. n. 20.910/1932 às ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública, e não o prazo prescricional trienal previsto no art. 206, § 3º, V, do CC/2002. O art. 1º do Dec. n. 20.910/1932 estabelece que as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. Por sua vez, o art. 206, § 3º, V, do CC/2002 dispõe que prescreve em três anos a pretensão de reparação civil. Ocorre que, no que tange às pretensões formuladas contra a Fazenda Pública, deve-se aplicar o prazo prescricional do Dec. n. 20.910/1932 por ser norma especial em relação ao CC, não revogada por ele. Nesse aspecto, vale ressaltar que os dispositivos do CC/2002, por regularem questões de natureza eminentemente de direito privado, nas ocasiões em que abordam temas de direito público, são expressos ao afirmarem a aplicação do Código às pessoas jurídicas de direito público, aos bens públicos e à Fazenda Pública. No caso do art. 206, § 3º, V, do CC/2002, em nenhum momento foi indicada a sua aplicação à Fazenda Pública. Certamente, não há falar em eventual omissão legislativa, pois o art. 178, § 10, V, do CC/1916 estabelecia o prazo prescricional de cinco anos para as ações contra a Fazenda Pública, o que não foi repetido no atual código, tampouco foi substituído por outra norma infraconstitucional. Por outro lado, o art. 10 do referido decreto trouxe hipótese em que o prazo quinquenal não seria aplicável, qual seja, a existência de prazos prescricionais reduzidos constantes de leis e regulamentos já em vigor quando de sua edição. Esse dispositivo deve ser interpretado pelos critérios histórico e hermenêutico e, por isso mesmo, não fundamenta a afirmação de que o prazo prescricional nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública teria sido reduzido pelo CC/2002. Ademais, vale consignar que o prazo quinquenal foi reafirmado no art. 2º do Dec.-lei n. 4.597/1942 e no art. 1º-C da Lei n. 9.494/1997, incluído pela MP n. 2.180-35, de 2001. Precedentes citados: AgRg no AREsp 69.696-SE, DJe 21/8/2012, e AgRg nos EREsp 1.200.764-AC, DJe 6/6/2012. REsp 1.251.993-PR, Rel. Min. Mauro Campbell, julgado em 12/12/2012.

Este julgado do STJ – Superior Tribunal de Justiça (REsp. nº 1.251.993/PR) refuta de uma vez por todas aqueles argumentos absurdos (justificar o injustificável ou tentar explicar o inexplicável) utilizados pela Banca Examinadora da FGV – Fundação Getúlio Vargas e a Comissão Nacional do Exame da Ordem para lastrear o controverso cabimento da preliminar prejudicial de mérito baseada na prescrição trienal (art. 206, § 3º, inciso V do Código Civil) na resolução da peça prático-profissional da matéria Direito Administrativo no X Exame da Ordem Unificado.

Atenciosamente,

Antoniel Ferreira Junior
Salvador, capital do Estado da Bahia.
29 de julho de 2013.

Fonte: facebook

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4 respostas para Questões do exame de ordem contraria fontes do Direito #FIMEXAMEOAB #examedeordempeloMEC #CPIdaOAB

  1. josé Porto disse:

    Caro Irmão Elço Ferreira dos Santos. Gostei de seu comentário; será que os bels em direito querem mesmo acabar com esse exame? Já estou acreditando que a maioria dos bels em direito, gostam de pagar 200,00 ( duzentos reais ), para a OAB, tripudiar com nossa cara. Alguns meses que não faço comentários nesse blog, visto que até hoje não vi nenhum interesse de autoridades em acabar com essa roubalheira. Digo sempre que os bels em direito na maioria são mauricinhos, que está” bels em direito”. Hoje acabou minha esperança de reverter esse disparate que é esse maldito exame, digo isso, por causa dessa ultima manifestação do dia 05/08/2013, pois fui informado que havia mais de 120( cento e vinte) bels já confirmado para tal ato. O caro irmão já soube ? Apenas 30 compareceram na manisfestação. Que Deus Abençoe os verdadeiros bels em direito.

  2. Elço Ferreira dos Santos disse:

    A materia descrita, deveria ser mandada, para o sr. Ministro Marco Aurelio, que disse ser o exame, o minimo que o bacharel deve saber, com essas perguntas e respostas do exame, será que esse é o minimo que o bacharel de direito deve saber, resposta erradas que passam ser certas, esse é o exame da FGV, evidentemente com aprovação de quem conhece muito do direito que é a OAB.
    O ministro citado acima, deve tomar conhecimento do fato,, e tentar modificar o seu pensamento a respeito do exame da Ordem.

  3. É ISSO QUE EU VOU VENDO, É CADA UMA QUE PARECE DUAS. ATÉ PARECE QUE SE INSPIRARAM E INSPIRAM NO GRANDE IRMÃO DO LIVRO 1984 .A VERDADE PASSA A SER MENTIRA E A HISTÓRIA É REESCRITA AO SABOR DOS PODEROSOS DE PLANTÃO, TORCEM O DIREITO PARA ABSOLVER OS CULPADOS E CONDENAR OS INOCENTES, REGOJIZAM-SE COM A INJUSTIÇA QUE PRATICAM. LEIAM O LIVRO 1984 E TERÃO A RESPOSTA . MAS DEUS ESTÁ DE OLHO TUDO QUE SE FAZ AQUI NESSE PLANETA TERRA E DARÁ A PAGA A CADA UM DE ACORDO COM SUAS OBRAS. MELHOR ESTAR DE BARRIGA VAZIA NO CÉU DO QUE DE BARRIGA CHEIA NO INFERNO.

  4. Eduardo Carvalho disse:

    No dia 26 de julho o Conjur publicou o seguinte: “DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME
    Questão de Exame de Ordem é alvo de divergência”

    Em síntese, trata-se de uma questão do X Exame de Ordem da OAB que tem gerado debate entre especialistas. Enquanto alguns apontam um erro na formulação da questão e no gabarito da OAB, outros afirmam que a Ordem está correta em seu posicionamento. A divergência é sobre a possibilidade de aplicação da tese de desclassificação do crime de furto qualificado (artigo 155, parágrafo 5º, Código Penal) para furto simples (artigo 155, caput, CP).

    Esse, meus amigos, é mais uma razão para que o EOAB passe a ser aplicado pelo MEC.
    O exame de ordem exige questões com alto grau de complexidade aos que acabam de deixar a faculdade. A prova disso é quem nem os profissionais com muitos anos de experiência no mercado conseguem chegar à resposta desejada pela OAB.
    Questões complexas como essa demonstra que o objetivo maior do exame de ordem é dificultar o acesso de novos profissionais ao mercado de trabalho.

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