MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROCURADORIA DA REPÚBLICA NO ESTADO DO CEARÁ NÚCLEO DA TUTELA COLETIVA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL

DA ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO CEARÁ

AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 01/2011

COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA E DISTRIBUIÇÃO URGENTE Ref. P.A 1.15.000.003319/2010-99

Autor: Ministério Público Federal

Ré: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e Fundação Getúlio Vargas

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pelo Procurador Regional da República adiante firmado, no exercício das funções institucionais que lhe conferem os artigos 127, caput e 129, incisos III e IX da Constituição Federal; art. 6.º, incisos VII, alínea  “a”, e XII, da Lei Complementar n.º 75, de 20.05.93, e pelos arts. 5º e 21, da Lei nº 7.347, de 24.07.85 c/c os artigos

81, parágrafo único, inciso III;  82, inciso I, e artigo 91, da Lei 8.078/90, vem, à honrosa presença de Vossa Excelência, para propor a presente

AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADAface às razões de fato e de direito que passa a expor, em desfavor do:

CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, sob a presidência do Senhor Ophir Filgueiras Cavalcante Júnior, Presidente da OAB Nacional, com sede na SAS Quadra 5 – Lote 1 – Bloco M, CEP: 70070-939, Brasília/DF; e

FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS, sob a presidência do Senhor Carlos Ivan Simosen Leal, com sede no Ed. Luiz Simões Lopes – 12º andar, Praia de Botafogo, nº 190, CEP: 22250-900, Rio de Janeiro/RJ

I – DOS FATOS

O Exame de Ordem Unificado 2010.2, regido pelo Provimento nº 136/2009 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), e executado com os serviços técnicos especializados da Fundação Getúlio Vargas (FGV), está sendo alvo de notícias de irregularidades em blogs , sítio da Internet, enfim, todos os meios de comunicação que o candidatos dispõem para expressar sua indignação. O Ministério Público Federal, por sua vez, recebeu em todo o país denúncias de possíveis problemas no referido exame.

No âmbito desta Procuradoria da República no Estado do Ceará, baseado em representações de vários examinandos, foi instaurado o Procedimento Administrativo – PA nº

1.15.000.003319/2010-99, o qual apurou irregularidades especialmente nos critérios de correção das provas prático-profissional (2ª fase) e no acesso aos espelhos destas, em afronta ao art. 6º, §3º, do Provimento nº 136/2009 do Conselho Federal da OAB, ao disposto no item 5.7 do edital do exame e ao art. 5º, LV, da CF (princípio da ampla defesa).

II – DO MÉRITO

Como já se deixou antever, o Exame de Ordem da OAB está regido pelo Provimento nº 136/2009 do Conselho Federal (fls. 25/29 do PA). Este conselho, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelos arts. 8º, §1º, e 54, V, da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994

– Estatuto da Advocacia e da OAB, formulou o citado Provimento com o fim de estabelecer normas e diretrizes básicas que devem orientar todos os Exames de Ordem.

No seu art. 6º, §3º, o Provimento nº 136/2009 dispõe sobre os critérios gerais de avaliação da prova prático-profissional, vejamos:

§3º Na prova prático-profissional , os examinadores avaliarão o raciocínio jurídico, a fundamentação e sua consistência, a capacidade de interpretação e exposição, a correção gramatical e a técnica profissional demonstrada.

Desse modo, conforme a regra do parágrafo, é obrigatório, em todo Exame de Ordem, que os examinadores corrijam as provas de 2ª fase (provas prático-profissional) de acordo com os critérios ali descritos. Em outras palavras, as provas dos examinandos deverão efetivamente receber pontuação progressiva na medida em que é constatada excelência em cada um daqueles critérios.

Ademais, o Exame de Ordem 2010.2 está regido também pelas normas de seu Edital de Abertura (fl. 30 do PA), o qual em seu item 5.7 dispõe sobre a divulgação dos resultados da prova prático-profissional. Eis sua redação:

5.7  A  partir  da  data  de  divulgação  dos  resultados  da  prova prático-profissional, será possível ao  examinando, por  meio de consulta  individual  nos  endereços  eletrônicos http://oab.fgv.br, http://www.oab.org.br ou nos endereços eletrônicos das Seccionais da OAB, acessar a imagem digitalizada de suas folhas de textos definitivos, assim como o padrão de respostas esperado para as questões práticas/peça profissional e o espelho de correção de sua prova,  especificando  a  pontuação  obtida  em  cada  um  dos critérios  de  correção  da   prova,  de  modo  a  conferir  ao examinando todos os elementos necessários para a formulação de seu recurso, se assim entender necessário.

(Grifo nosso)

Ora, esta regra em concomitância com o  art. 6º,  §3º  do  Provimento nº

136/2009 do Conselho Federal da OAB, obriga aos responsáveis pelo Exame de Ordem 2010.2 (OAB e FGV) a disponibilizarem aos examinandos os espelhos de correção individual de suas provas contendo a pontuação obtida em cada um dos critérios de correção da prova, que devem observar aqueles critérios do Provimento. Além disso, a especificação da pontuação obtida deve ser dada de tal forma que possibilite ao candidato ter todas as informações necessárias para a formulação de um possível recurso.

Ocorre que, em análise ao espelho de correção individual da prova prático- profissional do Exame de Ordem 2010.2, mais especificamente da prova de Direito do Trabalho

(fls. 49/50 do PA), não se vislumbrou pontuação alguma referente aos critérios correção gramatical, raciocínio jurídico, capacidade de interpretação e exposição e técnica profissional demonstrada, em verdadeira afronta ao princípio da legalidade. Ainda conforme representações juntadas aos autos do PA, o mesmo se deu com todos os espelhos, isto é, em todas as correções.

Os  conteúdos  da  coluna  “quesito  avaliado”  do  espelho  de  correção individual devem descrever com precisão os critérios adotados para a avaliação das provas prático- profissionais, ao contrário do que informa a observação ao final do documento (fl. 50 do PA), que, com o fim de se desobrigar de uma correção precisa e transparente, afirma que aqueles títulos “constituem somente um indicativo dos critérios adotados para a avaliação da prova prático- profissional.”

No entanto, não há nenhum indício de que os quesitos  correção gramatical, raciocínio jurídico, capacidade de interpretação e exposição e técnica profissional demonstrada foram avaliados. Todos os quesitos ali descritos dizem respeito tão-somente ao critério fundamentação e sua consistência, tendo em vista que relacionam a pontuação à indicação de normas e outros objetos normativos em que a reposta do candidato deveria se basear ( verbi gratia súmulas vinculantes), e também a justificativas jurídicas que deveriam ser tratadas na questão.

Não se levou em conta, ou seja, não se pontuou, como a CESPE/UNB (antiga  organizadora  do  Exame,  hoje  substituída  pela  FGV)  fazia  em  suas  correções,  a apresentação, estrutura textual e correção gramatical, nem o domínio do raciocínio jurídico, adequação   da   resposta   ao   problema,   técnica   profissional   demonstrada,   capacidade   de interpretação e exposição (ver parte do espelho referente ao Exame de Ordem 2010.1 – fls. 11/13 do PA).

Isto acabou por prejudicar os examinandos, já que a pontuação que poderiam ganhar no uso correto da língua portuguesa, com a forma de exposição de sua resposta, mostrando capacidade de interpretar o enunciado da questão (que simula o caso concreto) e expor suas idéias e justificativas (solução) e demonstrando técnica profissional para elaborar a peça processual adequada, foi totalmente aplicada em critérios que definem apenas se o candidato indicou todos os elementos normativos e discorreu sobre as fundamentações jurídicas necessárias para justificar suas respostas.

A correção das provas de 2ª fase do Exame de Ordem 2010.2, portanto, quase que se reduziram a uma mera análise técnico-jurídica, e é sabido que não é só isso que deve ser esperado do bom advogado.

Ora, o Exame de Ordem foi criado como um instrumento ao mesmo tempo de controle e incentivo à adequada preparação dos profissional do Direito. O intuito do Exame é testar do bacharel de Direito em todas as qualidades que o mesmo deve ter para integrar o mercado de trabalho da advocacia. Não poderia, portanto, a correção da prova prático-profissional se limitar a fazer uma análise meramente técnico-jurídica da prova, concentrando-se em indicações de normas e súmulas.

Poderia muito bem o candidato ter respondido corretamente, mostrando o correto raciocínio jurídico, porém não ter citado a referência de um inciso ou outro. No entanto, nunca se saberá se o examinando recebeu alguma pontuação por sua resposta, pois não há, entre os quesitos avaliados no espelho de correção, indicação de que esse critério foi avaliado!

Outrossim, também em afronta ao princípio da legalidade, o espelho de correção individual da prova prático-profissional não observou o item 5.7 do Edital de Abertura do Exame, porque a forma como a pontuação foi dada para cada um dos quesitos ali descritos não conferem ao examinando elementos suficientes para saber qual foi seu erro (se ele deixou de escrever em sua resposta sobre alguma questão jurídico pedida, ou se ele o fez mas indicou a norma errada, ou não a indicou, ou cometeu erro de gramática).

Pode o examinador simplesmente ter deixado de somar certa pontuação, porque não entendeu a exposição das idéias do candidato, porém isso nunca será esclarecido, pois isso não foi especificado no espelho. Em casos como esse, que não são difíceis de acontecer (sabe- se que o resultado dos recursos foram adiados para dia 14 de janeiro pelo número de recursos interpostos), o examinando teria de redigir seu recurso de forma genérica, pois não saberia efetivamente em que critério errou, o que não é indicado pelo próprio Edital de Abertura:

5.4 Cada examinando poderá interpor um recurso por questão objetiva,  por  questão  prática  e  acerca  da  peça  profissional, limitado a até 2.500 (dois mil e quinhentos) caracteres cada um. Portanto, o examinando deverá ser claro, consistente e objetivo

em seu   pleito.   Recurso   inconsistente   ou   intempestivo   será

liminarmente indeferido.

(Grifo nosso)

Ora, se a correção for mantida desta forma, além de se estar desobedecendo o Provimento nº 136/2009 do Conselho Federal da OAB, e o item 5.7 do Edital de Abertura do certame, estar-se-ia permitindo verdadeira afronta ao princípio constitucional da ampla defesa (art.

5º, LV, da CF), pois o examinando não teria elementos necessários para a formulação de seus recursos, e nem poderia formular um recurso genérico, sob pena de ser considerado inconsistente.

Isto causa, além de contratempos, sérios transtornos emocionais, senão psicológicos, nos candidatos, bacharéis de Direito, que passam meses se preparando para o Exame, deixam estágio, trabalho, investem em cursinhos, compram vasto material didático, têm grande despesa para pagar uma simples inscrição (R$ 200,00), fazem uma prova de alto nível – que em vez de avaliar as qualidades corretas de um profissional da advocacia, fazem uma criteriosa análise técnico jurídica, reprovando 88% dos candidatos e os deixando sem saber no que erraram, e sem poder interpor recursos.

O problema se revela maior ainda quando se sabe que os sítios na internet disponíveis para a visualização dos espelhos de correção e para a interposição de recursos não possuíam a capacidade necessária para suportar os acessos dos candidatos. Disso resultou que muitos examinandos tiveram enorme dificuldade para ter acesso a seus espelhos de correção, e ainda mais para redigir seus possíveis recursos (ver fls. 36/37, 39/42, 56/59, 60 e 62).

No dia 06/12/10, a lista dos aprovados no Exame de Ordem 2010.2 foi divulgada no site da FGV (www.fgv.com.br). Em pouco tempo depois, a lista foi retirada, sem nenhuma justificativa e divulgada novamente sem nenhuma mudança, mas, segundo a FGV seu acesso foi inviabilizado pelo excesso de consultas.

No dia seguinte (07/12/10), através do seu site, a FGV disponibilizou 7 (sete) linhas telefônicas apenas para manter os candidatos informados sobre o acesso ao site. Neste dia, foi disponibilizado um espelho de correção, porém não havia a descrição de nenhum critério usado  para  a  avaliação,  constando  apenas  a  nota  obtida  para  cada  questão,  em  nítido descumprimento do item 5.7 do Edital (ver fl. 14 do PA). Vale destacar que alguns espelhos

possuíam erros materiais, como somatória incorreta, erro de português e pontos incoerentes, e alguns candidatos nem tiveram seus espelhos individuais disponibilizados (ver fl. 63 do PA).

Assim, no dia 08/12/10, o Presidente da OAB, Sr. Ophir Filgueiras Cavalcante Júnior manifestou-se no sentido de proceder um nova correção das provas prático- profissionais, contudo voltou atrás, justificando sua medida com a afirmação de que os equívocos se deram apenas por erros de digitação por parte da FGV, e que as notas individualizadas estariam devidamente disponíveis até o dia 09/12/10 (o prazo para recursos foi, assim, prorrogado para o dia

12/12/10).    Isto    efetivamente    aconteceu,    porém    o    site    ficou    praticamente    inacessível, impossibilitando a interposição dos recursos.

Disso tudo decorreu grande insegurança quanto à credibilidade das correções que foram feitas, além de prejudicar vários candidatos no seu direito de defesa, que tiveram de passar horas em frente ao computador para eventualmente conseguirem ter acesso a um espelho que não observou os critérios determinados pelo Provimento nº 136/2009 e não fornecia todos os elementos necessários para interpor recursos, com o agravante de que os recursos não poderiam ter mais do que 2.500 caracteres (incluindo o espaço entre as palavras!).

Vê-se pois que houve claro malferimento do  princípio constitucional da ampla defesa (art. 5º, LV, CF), pois o candidato, além de não saber o que de fato errou, de toda a dificuldade em acessar o sítio da internet, cumulada com o dever de redigir um recurso direto e específico para cada item impugnado, não podia nem conseguia recorrer de todos os pontos realmente controversos em sua correção, pois tinha limitado número de caracteres para fazê-lo.

Celso Antônio Bandeira de Mello, ao discorrer sobre os princípios do devido processo legal e da ampla defesa, assinala:

“Estão aí consagrados, pois, […] a necessidade de que a Administração Pública, antes de tomar  decisões gravosas a um dado sujeito, ofereça-lhe oportunidade de contraditório e de defesa ampla, no que se inclui o direito a recorrer das decisões tomadas.”1

(Grifo nosso) Esta “oportunidade de defesa ampla” não foi conferida aos examinandos de

1         MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 111.

forma plena e satisfatória, tendo em vista as irregularidades já aqui discorridas. No mesmo sentido

José dos Santos Carvalho Filho leciona:

“Por se tratar de procedimento administrativo em cujo cerne se encontra densa competitividade entre os aspirantes a cargos e empregos  públicos,  o  concurso  público  não  raras  vezes  rende ensejo à instauração de conflitos entre os candidatos, ou entre estes e o próprio Poder Público. É importante, em conseqüência, que essa característica marcante seja solucionada de forma legítima, sobretudo com a aplicação dos princípios da motivação e do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, CF).” 2

Além do princípio da ampla defesa, a banca examinadora não obedeceu o item 5.7 do Edital de Abertura, pois não divulgou os fundamentos da correção, em aberta afronta ao princípio da motivação,  deixando  os  candidatos  em  total  perplexidade. A esse  respeito,  vale transcrever a lição de Lúcia Valle Figueiredo:

“[…] a falta de motivação viola as garantias constitucionais do acesso ao Poder Judiciário, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, constituindo-se, portanto, em vício gravíssimo.” 3

Assim, é de se notar que a não-divulgação da fundamentação da banca contraria também o art. 50, incisos III e V, da Lei 9.784/1999:

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

(…)

III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

(…)

V – decidam recursos administrativos;

É certo que os autores aqui mencionados, ao tratarem do princípio da ampla defesa, o relacionam a atos da Administração Pública, e a Lei 9.784/1999 é aplicável à Administração Pública direta e indireta federal. No entanto, ainda que não seja a OAB, nem a FGV, órgão ou entidade que integre a Administração, deve-se observar os princípios da ampla defesa e da motivação.

2         CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

2007, p. 540.

3         FIGUEIREDO, Lúcia Valle apud FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo Administrativo. 2ª ed. São

Paulo: Malheiros, 2007, p. 76.

A aplicação dos princípios da ampla defesa e da motivação – e, portanto, da Lei 9.784/1999 – se dá por analogia, e justifica-se pelo fato de o Exame de Ordem ser uma atividade administrativa tipicamente pública, por meio da qual o Estado fiscaliza e incentiva o ensino jurídico no país, regulando a atividade advocatícia e defendendo os interesses de toda a coletividade.

Na verdade, a divulgação clara e precisa dos fundamentos das correções das questões do Exame é exigência decorrente do próprio art. 5º, LV, da Constituição, pois só assim o contraditório e a ampla defesa podem ser adequadamente exercidos pelos candidatos. É com a publicidade das razões de decidir que se pode verificar se a banca agiu legitimamente na avaliação dos recursos. Finalmente, o princípio da motivação, conforme já assinalado, exige a divulgação dos motivos do ato administrativo.

Diante do exposto, primeiramente devido à desobediência das correções das provas de 2ª fase do Exame ao art. 6º, §3º, do Provimento nº 136/2009 do Conselho Federal da OAB e ao item 5.7 do Edital de Abertura do Exame de Ordem 2010.2, cabe ao Conselho Federal da OAB juntamente com a organizadora do Exame (FGV) designar nova banca examinadora conforme o art. 15, §§1º e 2º, do Provimento nº 136/2009, a fim de que seja feita nova correção das provas prático-profissionais, agora incluindo os critérios correção gramatical, raciocínio jurídico, capacidade de interpretação e exposição e técnica profissional demonstrada. Além disso o espelho de  correção  individual  das  provas  devem  justificar  corretamente  a  pontuação  de  cada  item, indicando a natureza do erro e a localização dentro do texto definitivo do examinando.

O STJ admitiu a intervenção do Judiciário quando há flagrante ilegalidade de questão de prova de concurso público, por ausência de observância às regras previstas no edital:

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. REEXAME, PELO PODER JUDICIÁRIO, DOS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO DAS QUESTÕES DA PROVA OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. QUESITO SOBRE A EC 45/2004, EDITADA POSTERIORMENTE À PUBLICAÇÃO DO EDITAL. VIABILIDADE DA EXIGÊNCIA. PRECEDENTES.

1. No que refere à possibilidade de anulação de questões de provas de concursos públicos, firmou-se na Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça entendimento de que, em regra, não compete ao Poder Judiciário apreciar critérios na formulação e correção das

provas. Com efeito, em respeito ao princípio da separação de poderes consagrado na Constituição Federal, é da banca examinadora desses certames a responsabilidade pela sua análise.

2.  Excepcionalmente,  contudo,  em  havendo  flagrante ilegalidade de questão objetiva de prova de concurso público, por ausência de observância às regras previstas no edital, tem- se  admitido  sua  anulação  pelo  Judiciário  por  ofensa  ao princípio da legalidade.

(…).

6.  Recurso  ordinário  improvido.  (STJ,  RMS  21617/ES,  Sexta

Turma,  Relatora  Ministra  Maria  Thereza  de  Assis  Moura,  DJ

16/6/2008) (grifamos)

Ademais, agora devido aos princípios da ampla defesa e da motivação, deve a OAB e a FGV, também, conferir aos sítios da internet destinados à visualização dos espelhos e à interposição de recursos, estrutura suficiente para acesso de todos os candidatos (deve-se prever a possibilidade de todos os examinandos interporem recursos), além de garantir prazo razoável e conceder um maior espaço (número de caracteres), para que os recursos sejam formulados em todos os pontos controvertidos possíveis.

III – DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL

A regulamentação e execução do Exame de Ordem Unificado configura, indubitavelmente, serviço público federal, tendo em vista seu fim de interesse público, a favor da coletividade: incentivar e fiscalizar o ensino jurídico no país, regulando a atividade advocatícia.

Ademais, a responsabilidade do Exame de Ordem Unificado é do Conselho Federal da OAB, conforme os arts. 8º, §1º e 54, V, da Lei 8.906/94 – Estatuto da Advocacia e da OAB – e o art. 12 do Provimento nº 136/2009. Eis o teor de cada uma das normas:

Art. 8º. omissis

§  1º  O  Exame  de  Ordem  é  regulamentado  em  provimento  do

Conselho Federal da OAB.

Art. 54. Compete ao Conselho Federal: (…)

V – editar e alterar o Regulamento Geral, o Código de Ética e

Disciplina, e os Provimentos que julgar necessários;

Art. 12. O Exame de Ordem Unificado será executado pelo Conselho Federal, facultando-se a contratação de pessoa jurídica idônea e reconhecida nacionalmente para a aplicação, indicada pela Diretoria do Conselho Federal, após a manifestação da Comissão Nacional de Exame de Ordem.

Ora, como se vê, normas de âmbito nacional determinam a competência para a regulamentação e a execução do Exame de Ordem Unificado (atividade pública federal) ao Conselho Federal da OAB. Este órgão, in casu, representa a OAB, e a competência para processar e julgar casos em que esta é interessada, mesmo sendo entidade suis generis, não mantendo com órgãos da administração pública, qualquer vínculo funcional ou hierárquico, é da Justiça Federal. Senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO. ANUIDADES DA OAB. CONTRIBUIÇÃO PARAFISCAL. APLICAÇÃO DA LEI N° 6.830/80. COMPETÊNCIA DA VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS DA JUSTIÇA FEDERAL.

1. A ordem dos advogados do Brasil – OAB é uma autarquia profissional de regime especial, cuja natureza jurídica resta assentada na jurisprudência firme dos tribunais superiores (STF e STJ).

2. Deveras, o serviço que presta tem natureza pública federal, porquanto fiscaliza a profissão de advogado, indispensável à administração  da  Justiça,  nos  termos  do  art. 133  da Constituição   Federal, conseqüentemente      as                                             contribuições compulsórias que recolhe têm natureza parafiscal e subsumem-se ao regime tributário, salvante o que pertine aos impostos.

3. Consectariamente, pela sua natureza, seus interesses quando controvertidos são apreciados e julgados pela Justiça Federal, consoante entendimento do STJ.

(…)

8. Recurso desprovido, para submeter a cobrança das contribuições para a OAB ao Juízo Federal das execuções fiscais.

(STJ,  1ª  Turma,  RESP  463258  /  SC,  Rel.  Min.  Luiz  Fux,  j.

6/2/2003)

Após o julgamento da Adin nº 3026, que tratou da natureza jurídica da OAB, houveram desentendimentos entre alguns juízes estaduais sobre qual órgão do Judiciário detém a competência nesses casos. Naquela ocasião, ficou reconhecido pelo plenário do STF que, conquanto seja entidade que detenha múnus público e constitua-se como pessoa jurídica de direito público, a OAB não é entidade autárquica e nem está vinculada à administração pública.

Entretanto, a decisão do eg. STF na ADIN em referência, em nada alterou a competência da Justiça Federal para apreciar os feitos em que figure no pólo ativo ou passivo a OAB.Mesmo após à decisão na Adin nº 3026, o STJ já se pronunciou, pacificando o entendimento de que a Justiça Federal é competente para apreciar e julgar os feitos em que a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) figure no pólo ativo ou passivo:

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. AUTARQUIA PROFISSIONAL ESPECIAL. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL.

(…)

III — A Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, é uma autarquia profissional especial (Precedentes).

IV — Assim, verificada a presença da OAB em um dos pólos da relação jurídica, tramitara o feito na Justiça Federal (Precedentes).

Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.

(REsp 829366/RS, Rel. Min. FELIX FISCHER, T5, ac. un., DJ

02.10.2006,p. 312).

Ainda nesse mesmo sentido:

A  presença  de  Presidente  de  uma  Subseção  da  OAB  no  pólo passivo de uma ação convoca a competência da Justiça Federal para a causa.

(…)

(EREsp 235.723/SP, Rel. Ministro FONTES DE ALENCAR, CORTE ESPECIAL, ac. un., DJ 16.08.2004, p. 118)

Resta, portanto, induvidosamente demonstrada a competência da Justiça

Federal para julgar o presente feito.

IV – DA LEGITIMIDADE E DO INTERESSE DE AGIR DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Conforme prescreve a Constituição Federal em seu art. 127 e 129:

Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.”

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (…)

II – zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de  relevância  pública  aos  direitos  assegurados  nesta Constituição,  promovendo  as  medidas  necessárias  a  sua garantia;

III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

(…)

IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

(Grifo nosso)

A par do transcrito, observa-se que a vontade legislativa inspiradora desses dispositivos já se havia manifestado antes, no Direito nacional, na Lei nº 7.347, de 24.7.1985 – prevendo a denominada Ação Civil Pública, para defesa dos direitos transindividuais e indivisíveis.

A Constituição Federal, além de reafirmar o que a legislação ordinária já contemplara, permitiu ao Ministério Público o exercício de outras funções institucionais, desde que atento às suas finalidades.

Destarte,  na  controvérsia  em  apreço,  cabe  ao  parquet a  defesa  dos interesses de um número determinável de pessoas (titulares de um direito indivisível), correspondente a todos os examinandos que prestaram as provas prático-profissionais do último Exame de Ordem (2010.2).

Primordialmente, e legitimando a atuação ministerial, tem-se que o conceito da questão ora deduzida enquadra-se à “transindividualidade”, melhor explicitada, entre nós, no

Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90):

Art. 81, parágrafo único: I – (…)

II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica-base;

Embora a normatização dessa espécie de interesses esteja inserida em texto legal bastante específico (o CDC), sua utilização jamais se restringe à salvaguarda de direitos lesados nesse campo, do mesmo modo que não se aceita unicamente o procedimento estabelecido na Lei 8.078 para se promover a defesa de um direito coletivo que não apresente caráter consumerista.

Aliás, o comentário nessa linha encontra respaldo na própria Lei do Consumidor, especificamente, nos arts. 110 e 117 que, alterando, respectivamente, a redação dos arts. 1° e 21 da Lei 7.347/85, deixaram-nos com a seguinte roupagem:

Art. 1° (Lei 7.347/85) – Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:

IV – a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;

Art. 21 (Lei 7.347/85) – Aplicam-se à defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título   III   da   Lei   que   instituiu   o   Código   de   Defesa   do Consumidor.

(Grifo nosso)

Ação Civil Pública:
Hugo Nigro Mazzilli, ressalta a integração entre as leis consumerista e da

“Com isso, passaram as matérias processuais de ambos os dispositivos a serem encaradas de forma conjunta e harmônica, enriquecendo de forma efetivamente favorável a defesa dos interesses coletivos, ou seja, além da defesa do meio ambiente, do consumidor e do patrimônio público, passou a ser aplicável o sistema da ação civil pública ou coletiva para qualquer outro interesse difuso ou coletivo. (A defesa dos direitos coletivos em juízo, 8ª edição, Editora Saraiva, p. 93).

Logo, uma vez caracterizado como transindividual o direito lesionado, a

Ação Civil Pública é instrumento idôneo em sua tutela.

In casu, os característicos coletivos do direito objeto da demanda são indiscutíveis. O Procedimento Administrativo instaurado trás denúncias de vários candidatos que se sentiram feridos em seus direitos, ademais o Provimento nº 136/2009 e o Edital de Abertura do Exame de Ordem Unificado 2010.2 devem ser observados para todos os examinandos sem exceção , à medida que a cisão da Isonomia descortina-se em certames de natureza.

Via de consequência, se o interesse violado é direito de toda uma classe, está-se diante de um direito transindividual. Se um grupo de pessoas encontra-se na mesma situação é porque a demanda é indivisível, implicando a lesão ao direito de um na lesão ao direito de todos.

V – DA TUTELA ANTECIPADA

Atentando  à  necessidade  imperiosa  da  concessão  de  provimento antecipatório que garanta os interesses indisponíveis tutelados contra a ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação, passa-se a expor a existência dos requisitos legais exigidos à concessão da antecipação da tutela ao final requerida.

O artigo 12, da lei nº 7.347/85 (lei de Ação Civil Pública), expressamente dispõe sobre a possibilidade de concessão de liminar. A regra constante no art. 19, da mesma lei, determina que o Código de Processo Civil é aplicável á ação civil pública, “naquilo em que não se contrarie suas disposições”.

Sobre o cabimento da tutela antecipada na ação civil pública, os doutrinadores Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, se pronunciam:

“Antecipação da tutela. Pelo CPC 273 e 461, com a redação dada pela Lei 8952/94, aplicáveis à ACP (LACP 19), o juiz pode conceder a antecipação da tutela de mérito, de cunho satisfativo, sempre que presentes os pressupostos legais. A tutela antecipatória pode ser concedida nas ações de conhecimento, cautelares e de execução, inclusive de obrigação de fazer” (Comentários ao CPC,

4ª edição, revista e ampliada).

Por sua vez, a Lei nº 8.952/94, ao dar nova redação ao artigo 273, do Código de Processo Civil, possibilitou a antecipação dos efeitos da tutela pretendida no pleito inicial, dispondo:

Art. 273. O Juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I- haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;

ou

II- fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu”.

Por conseguinte, trata o instituto da tutela antecipada da realização imediata do direito, já que dá ao autor o bem por ele pleiteado. Dessa forma, desde que presentes a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação, a prestação jurisdicional será adiantada sempre que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

da tutela, quais sejam:
Com efeito, elenca a lei as condições necessárias à concessão da antecipação

a) prova inequívoca dos fatos;

b) verossimilhança da alegação e

c) fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Assim,  o  juízo  de  verossimilhança  reside  no  juízo  de  probabilidade, resultante da análise dos motivos que lhe são favoráveis e dos que lhe são desfavoráveis, o juízo de probabilidade aumenta.

Mister verificar que, na presente ação civil pública, a antecipação de tutela ganha relevância ainda maior já que com ela visa-se tutelar interesses coletivos, que são bens da vida de toda a sociedade.

Portanto,  no  caso  em  tela,  há  que  se  conceder  a  tutela  antecipatória, consoante estabelece o art. 273, do CPC, eis que presentes seus requisitos autorizadores.

Com efeito, o primeiro dos pressupostos, constante de sua alínea “a”, ficou evidenciado  em  tudo  o  que  precedentemente foi  exposto,  na  medida  em  que  se  comprovou (inclusive com documentação acostada) a atual transgressão aos princípios da legalidade da ampla defesa e da motivação. Os fatos são incontroversos, tratando-se, aliás, de matéria estritamente de direto.

Quanto  à  alínea  “b”, que  trata  da  verossimilhança  das  alegações,  esta exsurge ao longo de toda exordial, em face das razões acima expostas, ficando comprovada a certeza, pertinência, clareza e fidedignidade dos argumentos expendidos, os quais são perfeitamente adequados ao contexto constitucional de nosso ordenamento jurídico, sendo puramente coerentes a ele todas as ilações apontadas, onde se demonstrou de maneira cabal que a OAB e a FGV não aplicaram nas correções das provas prático-profissionais o provimento nº 136/2009 e o Edital de Abertura do Exame de Ordem 2010.2.

Finalmente, acerca da alínea “c”, que exige o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, este resta patente. Primeiramente, o caso já se revela de difícil reparação, pois algumas seccionais da OAB já estão procedendo a inscrição dos candidatos aprovados, preliminarmente, aos seus quadros de advogados, conforme noticiado no sitio eletrônico da OAB/CE (anexo I).

Outrossim, a OAB fixou o dia 14/01/2011 para a divulgação do resultado final do certame, após o exame dos recursos. Desta feita, caso não haja suspensão do exame dos recursos e, consequentemente, da divulgação do resultado, tornar-se-á impossível proceder a recorreção de todas as provas de 2ª fase do Exame de Ordem 2010.2.

Inclusive, já foi lançado o Edital do Exame de Ordem 2010.03 (ver anexo

II), conforme divulgação no sítio eletrônico da Fundação Getúlio Vargas:

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), nos termos do disposto no artigo 5º do Provimento n. 136, de 10 de novembro de 2009, editado com base na expressa autorização do art. 8º, parágrafo primeiro, da  Lei  n. 8.906/1994,  e  no  presente  edital, torna  público  que  estarão abertas as inscrições no período de 30 de dezembro de 2010 a 20 de janeiro

de 2011. 1 (grifo nosso)

Ao se aguardar o deslinde da presente demanda, o resultado final do certame já terá sido divulgado, gerando direito adquirido aos candidatos aprovados e reprovados, e muitas inscrições já se terão efetivadas ao arrepio do Provimento nº 136/2009 e da norma regente do certame, qual seja, Edital de Abertura do Exame.

Por esse justo motivo, visto que está em jogo questão de interesse público de uma coletividade, com direito assegurado constitucionalmente, o qual deve ser privilegiado, com fulcro nos princípios da supremacia do interesse público, da isonomia e demais princípios constitucionais já amplamente expostos na presente petição, necessário se torna a antecipação da tutela protetiva.

Assim, pelo acima exposto, requer o Ministério Público Federal, em sede de ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, que Vossa Excelência determine à Ordem dos Advogados do Brasil – OAB – e à Fundação Getúlio Vargas – FGV, a adoção das seguintes providências:

a) a suspensão da divulgação do resultado final do Exame de Ordem 2010.2, agendada para 14.01.2011.

b) a recorreção e divulgação dos espelhos de todas as provas prático- profissionais do último Exame, desta feita, de acordo com o disposto no art.

6, §3º do Provimento nº 136/2009 e no item 5.7 do Edital de Abertura do certame;

c) a concessão de prazo razoável para a interposição de eventuais novos recursos, bem como a melhor estruturação dos sítios da internet disponíveis para tanto, conferindo ainda maior espaço (maior número de caracteres) para a redação do recursos.

Isto posto, requer também a condenação da requerida ao pagamento de multa diária, em caso de descumprimento da decisão liminar requerida.

1         http://oab.fgv.br/home.aspx?key=134 (acesso em 04/01/2011)

VI – DO PEDIDO

Ante  todo  o  exposto,  o  Ministério  Público  Federal  requer  a  Vossa

Excelência com a imediata distribuição do presente feito:

a) a citação dos demandados, para, querendo, contestar o pedido, no prazo legal, sob pena de revelia, confissão e aceitação dos pedidos formulados;

b) seja julgada, no mérito, totalmente procedente a presente demanda, confirmando-se os efeitos da tutela antecipada deferida, em todos os seus termos, conforme requerimentos de a) a c);

c) a condenação da requerida ao pagamento de multa diária, pelo descumprimento da decisão deferida judicialmente;

d)     a     juntada     integral     do     procedimento     administrativo     nº

1.15.000.003319/2010-99, para instruir a presente demanda;

e) seja a demandada condenada ao pagamento de eventuais custas judiciais e demais ônus de sucumbência, nos termos da lei.

permitidos.
Requer-se, ao  fim,  a  produção de  todos  os  meios  de  prova legalmente