Veja orientações na página: Como entrar com ações contra o exame de ordem da OAB

EXCELENTÍSSIMO(A). SENHOR(A). DOUTOR(A). JUIZ(A) FEDERAL DA ___  VARA CÍVEL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE JUIZ DE FORA/MG.

“Em defesa da liberdade no exercício profissional sem censura prévia”.

“Praesumptio juris a jure introducta est de jure, super tali praesumptione lex inducit firmum jus et habet eam pro veritate”. (A presunção de direito é introduzida pelo direito; a lei induz um direito firme sobre tal presunção e a tem pela verdade).

RODRIGO,  brasileiro, casado, residente e domiciliado na Rua, Juiz de Fora/MG, RG nº, CPF nº, OAB/MG nº  “E”, por intermédio do procurador infra-firmatário, com Mandato Procuratório em anexo (Doc. 01), vem mui respeitosamente a presença de Vossa Excelência, com fulcro no inciso LXIX do artigo 5º da CF/88, artigos 282 e 283, ambos do CPC e em conformidade com os artigo 1º, §§ 1º e 3º e artigo 7º, incisos I e III, ambos da Lei nº 12.016/2009, impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR
“INAUDITA ALTERA PARS”

em face  de:
– Ordem dos Advogados do Brasil – 4ª subseção de Juiz de Fora/MG, pessoa jurídica de direito privado, com sede na Avenida dos Andradas, nº 696, bairro Morro da Glória, CEP nº 36036-000, Juiz de Fora/MG, telefone para contato nº (32) 3690-5900 e 3690-5901, cujo endereço citado recebe qualquer correspondência, representada pelo seu Presidente Dr. Wagner Antônio Policeni Parrot, brasileiro, casado, Advogado inscrito no quadro da OAB-MG sob n.º 45.988, com endereço do escritório na Rua Halfeld, nº 805 – sala nº 202, centro,  Juiz de Fora/MG, CEP nº 36.010-003, telefones para contato números (32) 3215-2634 e (32) 9973-0620,
tendo como litisconsortes necessários,
o Presidente da Seccional da OAB MG, Dr. Luis Cláudio da Silva Chaves, brasileiro, casado, Advogado com inscrição no quadro da OAB-MG: sob o nº 53.514, com endereço do escritório na Rua Gonçalves Dias, nº 229 – conjunto nº 402, bairro Funcionários,  Belo Horizonte/MG, CEP: 30.140-090, telefone para contato nº (31) 3282-4013 e com sede da Seccional da OAB, na Rua Albita, nº 250, bairro Cruzeiro, CEP nº 30310-160, Belo Horizonte/MG, telefone para contato nº (31) 2102-5800 e 2102-5820, cujo endereço citado recebe qualquer correspondência e
o Conselho Federal Da Ordem Dos Advogados Do Brasil, pessoa jurídica de direito privado, com registro no CNPJ/MF n.º 33.205.451/0001-14, sediado no SAS, Quadra 05, Bloco M, Edifício OAB, Lote 01, CEP nº 70070-939, telefone para contato nº (61) 2193-9600, cujo endereço citado recebe qualquer correspondência, neste ato representado por seu Presidente Ophir Filgueiras Cavalcante Junior, brasileiro, casado, Advogado com OAB-PA n.º 3.259, doravante designados impetrados.

I – PRELIMINARMENTE:

1.1     O requerente, por não dispor de meios suficientes para arcar com o ônus do pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, pede que, conceda Vossa Excelência, os benefícios da GRATUIDADE JUDICIÁRIA, com fulcro no art. 5o, inc. XXXIV, alínea “a”, da Carta Magna em vigor, declarando (Doc. 02), assim, ser juridicamente pobre sob as penas das leis 1.060/50 e 7.115/83.

II – DO CABIMENTO DO WRIT

2.1     Estatui a Constituição Federal Brasileira em vigor:

Artigo 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…);

“LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por hábeas corpus ou hábeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”;

– Estatui o Código de Processo Civil Brasileiro em vigor:

Art. 282. A petição inicial indicará:

I – o juiz ou tribunal, a que é dirigida;
II – os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu;
III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
IV – o pedido, com as suas especificações;
V – o valor da causa;
VI – as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;
VII – o requerimento para a citação do réu.
Art. 283. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação.
– Estatui o Lei 12.016/09 que Disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências:
Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por hábeas corpus ou hábeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
§ 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.
§ 3o Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança.
(…);
Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
I – que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações;
III – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

2.2     Nos dizeres do saudoso Hely Lopes Meirelles: “Mandado de segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por hábeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (Constituição da República, art. 5.o, LXIX e LXX – Lei 12016/09) (in Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, “Habeas Data”, Ed. RT, 12a. Ed., São Paulo, 1989.)

2.3     Face a inconstitucional restrição ao livre exercício da profissão (CF/88, art. 5.o, XIII c/c art. 205, caput), conforme será demonstrado, imposta por lei ordinária (Lei 8.906/94) e aplicada pela Ordem dos Advogados, a afronta aos princípios constitucionais da igualdade, da dignidade da pessoa humana e do direito à vida, ao trabalho fica evidente o cabimento do mandamus.

2.4     Para evidenciar tal direito, citamos, mais uma vez, o ilustrado mestre Hely Lopes Meirelles: “A lei em tese, como norma abstrata de conduta não é atacável por mandado de segurança (STF, Súmula 266), pela óbvia razão de que não lesa, por si só, qualquer direito individual. Necessária se torna a conversão da norma abstrata em ato concreto, para expor-se à impetração, mas nada impede que, na sua execução, venha a ser declarada inconstitucional pela via do mandamus. Somente as leis e decretos de efeitos concretos tornam-se passíveis de mandado de segurança, desde a sua publicação, por equivalentes a atos administrativos nos seus resultados imediatos.” (Ob. cit. pp.16/17).

2.5     Neste ponto, nobre Julgador, suscitado o conflito entre o Texto Maior (art. 5º, XIII c/c art. 205, caput) e a Lei 9.394/96 (arts. 2º e 43) que lhes complementa o sentido e, o controverso inc. IV, do art 8º , da Lei 8.096/94, é que reside o cerne da questão, vez que, a própria Carta da República prevê, em seu art. 5º, XIII, ser livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.” e o “caput” do Art. 205 definir que apenas a EDUCAÇÃO fornece a qualificação profissional, Norma Maior regulamentada corretamente pela Lei 9.394/96 (lei posterior a Lei 8.906/94) em seus artigos, em especial o Art. 2º e com destaque ao art. 43 e seguintes.

2.6     A qualificação profissional para o exercício da advocacia é outorgada na forma da legislação vigente, pelo Magnífico Reitor de cada universidade (CF/88, art. 207 e Lei 9.394/96). Os condicionamentos capacitórios – ou seja, a Qualificação prevista no Art. 205 da CF – para o exercício de uma profissão ocorre através do aprendizado ministrado em cursos específicos, e não através de exames, in casu, o Exame de Ordem.

2.7     Obviamente incabível o argumento levantado por alguns, certamente de forma desatenta, de que a própria Carta Política cria exceções a este princípio, como é o caso da investidura em cargo ou emprego público que depende de prévia aprovação em concurso (CF/88, art. 37, II, ) pois jamais se pode confundir munus publico, ocupação de cargo onde o profissional representa o Estado com exercício profissional liberal e autônomo…

2.8    Com o fito de reforçar tal argumento, já aceito por magistrados federais, v.g. Autos do Mandado de Segurança 2004.71.00.036913-3 da 3ª Vara da Justiça Federal de Porto Alegre/ RS (autor Luciano Vanderlei Cavalheiro) onde o exame é formalmente declarado inconstitucional, e posteriormente, sentença exarada de igual teor pelo Dr. Carlos Humberto de Souza, Juiz Federal da 3a. Vara da Seção Judiciária de Goiás – Ação 96.10250-3, a qual destacamos à minúcia:

“A qualificação profissional do bacharel em Direito exaure-se, na atual conjuntura jurídico/ constitucional, na outorga do grau de bacharel em Direito, com a respectiva entrega do diploma, que produz efeitos jurídicos segundo as leis do país. Cabe à OAB, simplesmente, respeitar a referida outorga e o diploma.

Continuo afirmando: se o curso foi bem ou mal feito, isto não interessa à OAB. Num segundo momento, ou seja, da inscrição do Bacharel em Direito nos quadros da OAB, e daí em diante, cabe à própria OAB e a mais ninguém, exercer todos os atos de controle do exercício profissional.

Sobre o tema, já manifestou-se o STF, mostrando, claramente que, o nexo lógico, conexo com a função a ser exercida é o conhecimento adquirido. A legislação somente poderá estabelecer condicionamentos capacitários que apresentem nexo lógico com as funções a serem exercidas, jamais qualquer requisito discriminatório ou abusivo, sob pena de ferimento do princípio da igualdade (STF – 1a. T. – Agravo regimental em agravo de instrumento no 134.449/SP – rel. Min. Sepúlveda Pertence, Diário da Justiça, Seção I, 21 set. 1990, p. 09.784 e STF – RT 666/230).”

2.9    Também cumpre ressaltar a notória decisão da Justiça Federal do Rio de Janeiro nos atos do Mandado de Segurança nº 2007.51.01.027448-4 2001, inicialmente na concessão de Liminar, onde a Autoridade pronuncia-se detalhadamente sobre a questão:

” DECISÃO:

SILVIO GOMES NOGUEIRA, MARCELLO SANTOS DA VERDADE, ALESSANDRA GOMES DA COSTA NOGUEIRA, MARLENE CUNTO MUREB, FABIO PINTO DA FONSECA e RICARDO PINTO DA FONSECA impetram o presente Mandado de Segurança contra ato do Ilmo. Sr. Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Estado do Rio de Janeiro postulando seja deferida liminar para que o impetrado se abstenha de  exigir submissão dos impetrantes a exame de ordem para suas inscrições nos quadros da autarquia, determinando que sejam imediatamente aceitas mediante o cumprimento das demais exigências do art. 8º. da L. 8.906/94, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 para o caso de descumprimento. Requer ao final a confirmação da liminar reconhecendo-se incidentalmente que a exigência do exame foi revogada pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (L. 9.394/6, art. 43, inc. II e 48) e que o Estatuto da Ordem dos Advogados nesta parte é inconstitucional por ferir os arts. 5o, inc. XIII e 205 da Carta Magna. Inicial de fls.02/33. Informações de fls.49/61 postulando pela denegação da segurança.

Decido:

Dispõe a Constituição Federal:Art. 5º. – … XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

A respeito do papel da OAB e do exercício da profissão de advogado dispõe a L. 8.906/94:

Art. 1º São  atividades privativas de advocacia: I – a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais; II – as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas. § 1º Não se inclui na atividade privativa de advocacia a impetração de habeas corpus em qualquer instância ou tribunal. § 2º Os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas, sob pena de nulidade, só podem ser admitidos a registro, nos órgãos competentes, quando visados por advogados. § 3º É vedada a divulgação de advocacia em conjunto com outra atividade; Art. 3º O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Art. 8º Para inscrição como advogado é necessário: I – capacidade civil; II – diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada; III – título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro; IV – aprovação em Exame de Ordem; V – não exercer atividade incompatível com aa advocacia; VI – idoneidade moral; VII – prestar compromisso perante o conselho. Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade: I – defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas; II – promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil.

Ora, a Carta Magna limita o direito ao exercício da profissão à qualificação profissional fixada em lei. Qualificação é ensino, é formação. Neste aspecto, o exame de ordem não propicia qualificação nenhuma e como se vê das recentes notícias e decisões judiciais reconhecendo nulidade de questões dos exames (algumas por demais absurdas),  tampouco serve como instrumento de medição da qualidade do ensino obtido pelo futuro profissional. Desta forma, a L. 8.906/94 no seu art. 8o, inc. IV é inconstitucional. A OAB por outro lado, não se constitui em instituição de ensino como disciplinada pela L. 9.394/96. Isto posto, DEFIRO A LIMINAR para determinar à autoridade coatora que se abstenha de exigir dos impetrantes submissão a exame de ordem para conceder-lhes inscrição, bastando para tanto o cumprimento das demais exigências do art. 8o. da L. 8.906/94.Oficie-se e intime- se. Após, ao Ministério Público Federal voltando conclusos para sentença. (ma)”. Publicado no D.O.E. de 11/01/2008, pág. 20/21 (JRJNGC).

2.10    No mérito, a sentença da Meritíssima Juíza Maria Amélia deferiu a segurança e reafirmou a inconstitucionalidade do exame de ordem da OAB, ao consignar:
“…Isto posto, CONCEDO A SEGURANÇA para, em virtude da inconstitucionalidade da exigência de aprovação em exame de ordem, determinar ao impetrado que se abstenha de exigir dos autores a referida aprovação para fins ce concessão de registro profissional aos impetrantes. Custas a serem ressarcidas pela OAB/RJ, sem honorários de sucumbência.
Transitada em julgado, nada sendo requerido, dê-se baixa e arquive-se.
P.R.I. Oficie-se.” (Publicado no D.O.E. de 02/03/2009, pág. 25/26 (JRJRTQ).

2.11     Destaque-se que, em face destas decisões em ações ainda em trâmite nos Tribunais Superiores, o Supremo Tribunal Federal recentemente analisou o tema “exame de ordem” sob os prismas constitucionais elencados igualmente nesta ação e a decisão unânime foi de que o tema é essencialmente constitucional e de Direito, sendo reconhecida a Repercussão Geral do tema e assim, abrindo os portais do STF para sua análise.
2.12    VEJAMOS A DECISÃO DO MINISTRO MARCO AURÉLIO SOBRE O TEMA EXAME DE ORDEM E A CONCESSÃO DA REPERCUSSÃO GERAL NO STF:

Ref: RE 603.583/RS

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
RECTE.(S): JOÃO ANTÔNIO VOLANTE
ADV.(A/S): CARLA SILVANA RIBEIRO D AVILA
RECDO.(A/S): UNIÃO
ADV.(A/S): ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
RECDO.(A/S): CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
ADV.(A/S): MIRIAM CRISTINA KRAICZK E OUTRO(A/S)

PRONUNCIAMENTO

EXAME DE ORDEM – LEI Nº 8.906/94 – CONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA NA ORIGEM – RECURSO EXTRAORDINÁRIO E RECURSO ESPECIAL – TEMA ÚNICO DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA”. (G.N.) (Doc. Anexo)

2.13    Saliente-se que, no Congresso Nacional tramitam 5 (cinco) Projetos de Lei visando dirimir de maneira explícita o confronto entre o disposto no Art. 8º, IV da Lei 8.906/94 e o definido no Art. 43 da Lei 9.394/96, além do entre choque entre o supra citado artigo da Lei 8.906/94 e os Fundamentos Constitucionais vigentes dos Artigos 5º, XIII c/c 205, caput.
2.14    Os projetos citados, são na ordem:
a)  o PL 5.801/2005 do Deputado Federal Max Rosenmann (Paraná),
b) o PL 186/2006 do Senador Gilvam Borges (Amapá),
c) o PL 5773/2006 do Deputado Federal José Divino (Rio de Janeiro),
d) o PL 2.195/2007 do Deputado Federal Edson Duarte (Bahia) e,
e) o PL 2426/2007 do Deputado Federal Jair Bolsonaro (Rio de Janeiro).

2.15    Destacamos abaixo o PL 2195/2007, que sintetiza os demais:

“PROJETO DE LEI Nº 2195, DE 2007
(Do Sr. Deputado EDSON DUARTE)
Elimina a exigência do Exame de Ordem da OAB para o exercício da profissão de
advogado.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º Ficam revogados o inciso IV e o § 1º do art. 8º da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, que dispõe sobre a exigência de aprovação no Exame de Ordem para inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil, OAB, e o conseqüente exercício da advocacia.
Art. 2º. Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação.

JUSTIFICAÇÃO

Dispositivo legal em vigor exige de quem se formou bacharel em direito submeter-se a avaliação por ente privado, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), para o exercício da profissão. É o que diz o inciso IV e o § 1º, do art. 8º da Lei nº 8.906/94. Trata-se de equívoco que merece reparo e é o que pretende nossa proposta.
Temos que observar que nenhuma outra profissão exige esta avaliação pós-faculdade, e por parte de um ente privado. A OAB não poderia impedir um brasileiro, formado em faculdade ou universidade devidamente reconhecida pelo MEC, de exercer a profissão.
A OAB é um ente de classe e merece o nosso respeito, mas não pode chamar para si os poderes de censura sobre quem cursou faculdade reconhecida pelo Governo.

Quem poderia rejeitar o aluno seria a faculdade, não a Ordem dos Advogados do Brasil que não é escola de nível superior. A OAB não é faculdade para promover exames e qualificar quem quer seja para o exercício da profissão. É contra a Constituição brasileira.”

2.16    Não passou ao largo da apreciação da sã doutrina, matéria que de fato é empolgante. Vejamos nos dizeres de Celso Ribeiro Bastos e Yves Gandra Martins: “(…) Mas a liberdade de trabalho encontra outra fundamentação na própria condição humana, cumprindo ao homem dar um sentido à sua existência. É na escolha do trabalho que ele vai impregnar mais fundamentalmente a sua personalidade com os ingredientes de uma escolha livremente levada a cabo.
A escolha do trabalho é pois uma das expressões fundamentais da liberdade humana(…). (…) Uma forma muito sutil pela qual o Estado por vezes acaba com liberdade de opção profissional é a excessiva regulamentação. Regulamentar uma profissão significa exercer a competência fixada na parte final do dispositivo que diz: “observadas as qualificações profissionais que a lei exigir.”
“Para obviar este inconveniente é necessário que esta faculdade seja sempre exercida nos termos constitucionais. Em primeiro lugar, é necessário que exista lei da União, excetuadas as hipóteses dos servidores públicos estaduais e municipais (…). Mas é evidente que esta lei há de satisfazer requisitos de cunho substancial, sob pena de incidir em abuso de direito e conseqüentemente tornar-se inconstitucional.”
“Assim é que hão de ser observadas qualificações profissionais. Para que uma determinada atividade exija qualificações profissionais para o seu desempenho, duas condições são necessárias: uma, consistente no fato de a atividade em pauta implicar em conhecimentos técnicos e científicos avançados (…). Outras contudo demandam conhecimento anterior de caráter formal em instituições reconhecidas. As dimensões extremamente agigantadas dos conhecimentos aprofundados para o exercício de certos misteres, assim como o embasamento teórico que eles pressupõem, obrigam na verdade a este aprendizado formal. É óbvio que determinadas atividades ligadas à medicina, à engenharia, nas suas diversas modalidades, ao direito, poderão ser geradoras de grandes malefícios, quer quanto aos danos materiais, quer quanto à liberdade e quer ainda quanto à saúde do ente humano. Nestes casos, a exigência de cumprimento de cursos específicos se impõe como uma garantia oferecida à sociedade (…)”(Ob.Cit. pp. 76, 77 e 78)”.

2.17    A atual redação deste artigo deixa claro que o papel da lei na criação de requisitos para o exercício da profissão há de ater-se exclusivamente às qualificações profissionais. Trata-se portanto de um problema de capacitação, técnica, científica ou moral.

III – Dos fatos

3.1    O autor cursou Direito na Universidade Presidente Antônio Carlos – UNIPAC, na cidade de Juiz de Fora/ MG, foi aprovado em todas as matérias durante os cinco anos do curso superior, e colou grau no dia 15 de agosto de 2009, em estabelecimento de ensino devidamente reconhecido pela União Federal. Para se formar, assim, como todo aluno, precisa cursar obrigatoriamente as disciplinas de Estágio Profissional, o Estágio de Prática Jurídica e Administração Forense (Docs. 03/43). Portanto, ao colar grau, está apto ao exercício da profissão liberal e a ser inserido em seu mercado de trabalho de nível superior, conforme prevê o Art. 43 da Lei 9.394/96.

3.2     Todavia, a autoridade coatora submete o ingresso no quadro da OAB à prestação prévia de um “exame de ordem”, que supostamente a Seccional estaria autorizada a exigir “ex vi” do art. 58 da Lei 8.906/94. Ao fazer isto, entretanto, a autoridade coatora está agindo à margem da Constituição da República, praticando ato ilegal e arbitrário e transmutando a instituição fiscalizatória do exercício profissional em um órgão de censura prévia, que, a bem da verdade, visa a preservação do mercado de trabalho dos já inscritos (a maioria dos quais não prestou tal exame por terem se inscrito antes de 4 de julho de 1.996 – Art. 84 da Lei 8.906/94).

3.3    Veremos nesta ação que a liberdade ao exercício profissional do formado em curso superior reconhecido e fiscalizado pela União é uma garantia constitucional fundamental e princípio democrático. NÃO SE ADMITE A CENSURA PRÉVIA ao profissional.  Portanto, não se pode admitir que o órgão de fiscalização queira impor uma fiscalização a priori, o que na verdade consistiria em uma censura prévia, objeto de veemente ilegalidade face à Constituição Federal e Normas Infra-Constitucionais.

3.4    Tipo: Nós achamos que o formado “poderá” não ser um bom profissional, e por isto vamos desde já lhe aplicar a pena máxima ao nosso alcance, VAMOS PROIBI-LO DE ADVOGAR. “Talvez” ele não seja um bom profissional, então vamos puni-lo desde já, fica impedido de advogar, e é menos um que estará no mercado de trabalho.

3.4     Esta ação demonstrará a V. Exa. que a OAB, embora como órgão profissional tenha o direito de punir os advogados, não pode fazer esta punição previamente, impedindo alguém, declarado qualificado pela instituição de ensino competente e imparcial, de exercer sua profissão. Mutatis mutandis, seria o mesmo que proibir um jornalista de escrever, sob o argumento de que sua escrita poderia ferir o direito de terceiros. Ou impedir um médico diplomado de exercer a medicina, sob o argumento de que alguém poderia vir a ser ferido.

3.5    Não se pode admitir a censura prévia em uma democracia. As pessoas não podem ser tolhidas de suas liberdades sob o argumento de que poderão vir a cometer erros ou serem inaptas.

3.6    Em uma sociedade democrática as pessoas somente podem ser punidas pelos atos que cometerem. Não podem ser punidas previamente, a pretexto de que poderão vir a cometer violações. Impedir um advogado inscrito na OAB de advogar sem julgamento onde se exerça a ampla defesa é uma pena absolutamente idêntica ao impedimento de um bacharel em direito exercer a profissão. Agravando-se pela situação de que, na primeira hipótese, trata-se de um bacharel que cometeu um deslize julgado por seus pares, com ampla defesa, enquanto que na segunda temos uma pessoa que não cometeu nenhum erro e já está sendo tratada como culpado, sob o argumento de que poderia vir a cometer alguma falha. Em ambos os casos, temos pessoas que foram aprovadas por instituições de ensino fiscalizadas pela União e autorizadas pela União a funcionar.

IV – DA COERÇÃO AO DIREITO

4.1    Com o advento da lei 8.906/94, de 04.07.94, em total afronta aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade, do livre exercício das profissões e do direito à vida, conforme será demonstrado, foi negado ao Bacharel em Direito, o exercício legal de sua profissão, sem a prestação de um exame de ordem instituído pelo controverso inciso IV, do art. 8º. da lei supramencionada.

4.2    É fato notório nobre Julgador, que os graduados em outras áreas, após a colação de grau, bastam dirigir-se aos seus respectivos Conselhos, cuja função é meramente regulamentadora do exercício da profissão e fiscalizatória de seu execução, para estarem habilitados ao exercício das mesmas.

4.3    Os Conselhos profissionais sejam Regionais ou Federais das profissões liberais (médico, odontólogo, farmacêutico, contador, advogado, corretor de imóveis, etc…) têm por objetivo precípuo o controle do exercício profissional, principalmente no que se refere à questão da ética profissional e aos conseqüentes prejuízos causáveis à sociedade em decorrência de mau procedimento no exercício da profissão.

4.4    A instituição desta exigência, que é o exame para ingresso na Ordem dos Advogados, somente ocorreu porque o Congresso Nacional, sem as cautelas devidas, votou leis pós-constituintes que permitiram atropelos de toda espécie aos mais primários princípios de nossa Carta Política.

4.5    A exegeses do Art. 207 da CF/88 combinado com o Art. 53,VI da Lei /9.39496 – Lei de Diretrizes e Bases (LDB), deixa claro que a Universidade, por expressa delegação do poder público, detém a prerrogativa legal de outorgar ao aluno o diploma de Bacharel em Direito. Tanto assim que essa formalidade de outorga de grau é pública e solene, proclamada pelo Reitor, que, neste ato, representa o Chefe de Estado, sua Excelência o Presidente da República, com as seguintes palavras: “Estais, de agora em diante, habilitado e qualificado para o exercício de vossa profissão”.

4.6    Ignorando tais determinações “invade a Ordem dos Advogados a esfera de competência das universidades, pois somente a elas, foi delegado o poder de habilitar e qualificar seus bacharéis para o exercício de sua faina” (Habib Tamer Badião, Advogado e professor de Direito e História. revista Consulex nº 1, de 31.01.97).

4.7    O que vem ocorrendo é que, os IMPETRADOS, impossibilitam o trabalho de quem está legalmente habilitado para o exercício de sua profissão, por força da delegação concedida pelo Poder Público às universidades (CF/88 e Lei 9.394/96), com base em dispositivo de lei infraconstitucional (Lei 8.906/94), engrossando, desta forma, a legião de desempregados existentes em nossa Nação, como se já não bastasse o índice elevado de desemprego existente.

4.8    Observa-se em análise dos fatos históricos e atuais, que a instituição OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) está equivocadamente auto intitulando-se o 1º, 2º, 3º, 4º e 5º poderes (Poderes Constituinte, Executivo, Legislativo, Judiciário e Poderes de Império) em nosso País, ultrapassando tudo, a todos e todas as Leis, deixando de cumprir com seu papel, absolutamente restrito ao fim pelo qual foi criada a OAB.

4.9    Nunca é demais lembrar que cabe à Justiça, a exclusão do mundo jurídico, de dispositivos legais inconstitucionais, para que possa, acima de tudo, prevalecer o Estado Democrático de Direito, conforme consubstanciado no caput do art. 10, do Diploma Legal Fundamental de nossa pátria.

V – DO EXAME DE ORDEM – INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL

5.1    O exame de ordem foi um dispositivo introduzido na Lei 8.906/94 para atender o lobbie da OAB e criar uma restrição ao exercício profissional. Disse a lei:

“Art. 8º Para inscrição como advogado é necessário:

(…)

IV – aprovação em Exame de Ordem;

(…)

§ 1º O Exame da Ordem é regulamentado em provimento do Conselho    Federal da OAB.

5.2    Nota-se que o legislador ordinário não se preocupou em conceituar, definir de forma técnico-jurídico, sequer o que é o exame de ordem. Criou uma norma “em branco”, e ainda por cima delegou ao Conselho Federal da OAB a “regulamentação” do instituto que sequer fora conceituado.

5.3    A Constituição Federal estabelece a liberdade do exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão. O legislador infraconstitucional não pode impor qualquer outra restrição, que não seja atinente à qualificação profissional. Diz a Lei Magna:

“Art. 5º: XIII- é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.”

5.4    Observe-se que a exigência das qualificações profissionais somente pode ser imposta por lei, seja em virtude do inciso acima citado, seja em virtude do princípio instituído no mesmo artigo constitucional:

“Art. 5º: II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

5.5     O EXAME DE ORDEM DA OAB, PORTANTO, NÃO É QUALIFICAÇÃO PROFISSIONAL. ESTÁ REVOGADO PELA LDB E É INCONSTITUCIONAL MATERIALMENTE, SENDO RESTRIÇÃO AO LIVRE EXERCÍCIO PROFISSIONAL.

5.6    Segundo a Constituição Federal, a qualificação profissional decorre da educação, e não de um exame perante conselho profissional de fiscalização do exercício profissional:

“Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.” (G.N.)

5.7    As qualificações profissionais foram disciplinadas pelo legislador infra-constitucional mediante a LDB, a conhecida Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, lei federal 9.394/96. Ficou estabelecido o seguinte:

“Art. 2º A educação, dever da família e do Estado, inspirada nos princípios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana, tem por finalidade o pleno desenvolvimento do educando, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.”

“Art. 43. A educação superior tem por finalidade:

I – estimular a criação cultural e o desenvolvimento do espírito científico e do pensamento reflexivo;

II – formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para inserção em setores profissionais e para a participação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação contínua;

(…)”

“Art. 48. Os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular.” (G.N.)

5.8    O Legislador infra-constitucional disciplinou, dentro dos ideais da Constituição Federal, que os cursos superiores são responsáveis pela declaração da aptidão para inserção no mercado de trabalho. Sendo que os diplomas expedidos por tais cursos são prova da formação, da qualificação profissional recebida pelo titular.

5.9    Deve ser notado, ainda, que o Curso Superior tem por objetivo o estímulo ao pensamento reflexivo, a criação cultural e o espírito científico. Por isso, as instituições de ensino superior são “pluridisciplinares de formação dos quadros profissionais de nível superior, de pesquisa, de extensão e de domínio e cultivo do saber humano” (art. 52 da Lei 9.394/96). Daí o motivo da autonomia universitária, que inclui a fixação dos “currículos dos seus cursos e programas, observadas as diretrizes gerais pertinentes;” bem como o estabelecimento de “planos, programas e projetos de pesquisa científica, produção artística e atividades de extensão” (art. 53, idem).

5.10    Tanto é assim, que a Constituição Federal estabelece que o Poder Público, no caso a União Federal, disciplinará a respeito do cumprimento das normas gerais de educação e autorizará e avaliará a qualidade do ensino:

“Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições:

I – cumprimento das normas gerais da educação nacional;

II – autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público.”

5.11    Portanto, percebe-se que o exame de ordem não é qualificação profissional, e que as instituições de ensino, e não a OAB, é que são aptas a declarar a aptidão para a inserção no mercado profissional. Cabe ao Poder Público e a mais ninguém, autorizar e avaliar o ensino. Até pelo fato de que a OAB não é parte da Administração Pública, mas apenas um Conselho a quem cumpre fiscalizar o exercício profissional, e não a aptidão para tal exercício.

5.12    Aliás, a própria expressão “exame de ordem” demonstra que um exame não pode ser confundido com qualificação. Um exame visa apenas avaliar se a qualificação existe ou não. Ocorre que a Constituição, e a própria LDB que é lei posterior à lei 8.906/94, atribuíram tal avaliação às próprias instituições de ensino, fiscalizadas e avaliadas pelo Poder Público, e não aos conselhos de exercício profissional.

5.13    Sendo assim, se o exame de ordem não é qualificação profissional, e se também não é apto para declarar a existência ou não da qualificação profissional, conclui-se que é inconstitucional que o legislador ordinário o tenha instituído como um instrumento destinado a restringir o exercício profissional, quando a Constituição Federal assegurou a liberdade restrita apenas à existência de qualificação, e não a outros requisitos.

5.14    Ou seja:

a) a qualificação profissional, segundo a Constituição Federal, decorre da educação.

b) segundo a LDB, a avaliação da aptidão para a inserção no setor profissional será feita pelas instituições de ensino e será provada mediante os diplomas por elas expedidos.

c) o Poder Público é quem autorizará a instituição de ensino e avaliará sua qualidade.

d) não cabe à OAB avaliar a aptidão para a inserção no setor profissional.     Logo, o exame de ordem não se presta a tal finalidade.

e) não se prestando o exame de ordem à avaliar a qualificação profissional,     ele também não pode restringir o exercício da profissão, já que a Constituição Federal diz que a única restrição possível diz respeito à qualificação profissional, especificando “O que é Qualificação” no Art. 205, caput.

5.15    Daí se verifica que: ou o exame de ordem foi abolido pela LDB, ou então ele não se presta a impedir nenhum cidadão do exercício profissional. Desde que, como é óbvio, o cidadão demonstre que está apto para inserção no setor, o que o fará mediante a exibição do diploma, que deverá ter sido expedido por instituição de ensino reconhecida e fiscalizada pelo Poder Público.

VI – EXAME DE ORDEM E SUA INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL

6.1    A Constituição Federal deixa claro que somente a União Federal poderá legislar, privativamente, sobre as condições para o exercício das profissões:

“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XVI – organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões;”

6.2    Acontece que, como já vimos, as condições para o exercício das profissões somente dizem respeito às qualificações profissionais, sendo vedado ao legislador infraconstitucional impor qualquer outra restrição que não seja atinente à qualificação, reiterando:

“Art. 5º: XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.”

6.3    Deste modo, é inconstitucional o disposto no § 1º do art. 8º da Lei 8.906/94, mediante o qual o legislador, após ter declarado que  “exame de ordem” é pré-requisito para inscrição na OAB, declarou que ele seria regulamentado pelo Conselho Federal de tal entidade.

“Art. 8º, § 1º O Exame da Ordem é regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB.

6.4    Ocorre que, por determinação Constitucional, a regulamentação de leis é privativo do Presidente da República (Art. 84, IV) e indelegável por este, a quem quer que seja. Portanto, a determinação do legislador em outorgar a regulamentação do exame de ordem à OAB e seu Conselho Federal, é inconstitucional. In litteris:

“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

(…)

IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; (G.N.)

6.5     PORTANTO, O EXAME DE ORDEM DA OAB É DUPLAMENTE INCONSTITUCIONAL:

A)     MATERIALMENTE, porque atenta contra diversos dispositivos constitucionais (arts. 5º caput (isonomia), 5º, XIII c/c 205, caput (qualificação), 22, XVI (exclusividade em legislar sobre trabalho), etc), que atribuem competência às Universidades e ao poder público, em relação à qualificação para o trabalho, à avaliação da qualidade do ensino, etc;

B)    FORMALMENTE, porque não foi criado por lei regulamentada pelo Presidente da República, mas sim, por uma lei regulamentada pelo Conselho Federal da OAB, através do Provimento nº 81, que foi revogado pelo Provimento nº 109, em total afronta ao determinado no art. 84, IV da Constituição Federal.”

6.6    Donde se percebe que a lei 8.906/94 delegou ao Conselho Federal da OAB algo que é privativo e indelegável do Presidente da República, inconstitucional que se transfiram as prerrogativas constitucionais presidenciais a uma entidade, que sequer faz parte da Administração Pública, a OAB. Pior ainda quando tal entidade é interessada em restringir o acesso ao mercado de trabalho por razões corporativas.

6.7    Em suma: o Exame de Ordem é inconstitucional, porque contraria as disposições dos arts. 1º, II, III e IV, 3º, I, II, III e IV, 5º, II, XIII, 6º, 84, IV, 170, 193, 205, 207, 209, II e 214, IV e V, todos da Constituição Federal. Além disso, conflita com o disposto no art. 44, I da própria Lei da Advocacia (Lei n° 8.906/94). E, finalmente, descumpre, também, disposições contidas na Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n° 9.394/96), em especial, as constantes dos arts. 1º, 2º, 43, I e II, 48 e 53, VI.

VII – DO “FUMUS BONI IURIS”

7.1    A “fumaça do bom direito” evidencia-se pela agressão clara a todos os princípios constitucionais anteditos, mormente o do livre exercício de qualquer trabalho (CF/88, art. 5.o, XIII), e à Lei 9.394/96, de 20.12.96 (Lei posterior ao Estatuto da Advocacia e que, portanto a derroga tacitamente), que especificamente trata da Educação, suas finalidades e da competência das instituições de nível superior na formação e qualificação profissional de seus bacharéis, APTOS a serem inseridos em seu mercado de trabalho de nível superior..

VIII – DO “PERICULUM IN MORA”

8.1    O “perigo na demora” materializa-se no fato do impetrante continuar impossibilitado de exercer a sua profissão até que seja “aprovado” em exame de ordem, exigência manifestamente inconstitucional, estando, assim, inteiramente impedido de exercer a advocacia, enquanto o provimento liminar não for deferido, causando sérios danos de impossível reparação a sua pessoa, vez que, ao continuar impedido de exercer livremente a sua profissão, face à inconstitucional exigência, fica afetado o seu direito constitucional ao trabalho e, por conseqüência, o seu direito de viver dignamente.

8.2    Se a fumaça do bom direito está estampada na violação aos princípios constitucionais, o perigo na demora reside no fato de que, desde quando colou grau, a parte autora, não pode exercer a profissão em virtude da arbitrária conduta da autoridade coatora, impedindo a formação de clientela, a percepção de honorários que jamais serão recuperados, assim como a obtenção de conhecimentos práticos essenciais na prática profissional, que irão complementar o conhecimento teórico adquirido nos bancos acadêmicos.

8.3    Por outro lado, o autor prova cabalmente que colou grau. Sendo assim, milita em seu favor a presunção legal, declarada pela própria LDB, de que está qualificado para exercer a profissão, após os 5 (cinco) longos anos de estudo que esgotaram todas suas economias. Afinal, é do conhecimento deste Juízo, por ter formação em Direito, que ninguém pode colar grau sem ser aprovado no estágio profissional. E a instituição onde o autor se formou é uma das mais respeitáveis deste Estado de Minas Gerais.

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IX – DOS PEDIDOS:

9.1    Pelo exposto, que demonstra a violação do direito líquido e certo do impetrante, remediável apenas pela medida heróica do Mandado de Segurança, requer a Vossa  Excelência:

a)             Os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita prevista na Lei Federal nº 1.060/50

b)                                   A concessão “initio litis” e “inaudita altera pars”, de provimento liminar, com a declaração “incidenter tantum” da inconstitucionalidade do inciso IV, do art. 8º., da Lei 8.906/94, frente aos dispositivos constitucionais art. 1º, inciso III e IV, art. 5º. “caput” e seu inciso XIII, art. 170 , art. 193 e art. 205, caput, determinando à OAB que se abstenha de  exigir exame de ordem para a inscrição do impetrante nos quadros da OAB, determinando a sua imediata inscrição mediante o simples cumprimento das demais exigências do art. 8º da lei 8.906/94, a emissão da referida Carteira da Ordem com sua imediata entrega ao impetrante. Fixando-se a multa diária de R$ 1.000,00 para o caso de descumprimento, sem prejuízo das penalidades por desobediência.

c)              Notificação da autoridade coatora para prestar informações e que conteste se quiser a ação, no prazo legal de 10 (dez) dias, como de direito, sob pena de revelia.

d)             No mérito, seja julgado procedente o pedido, confirmando-se a liminar anteriormente concedida em todos seus termos, e, concedida ou não a medida liminarmente pleiteada, seja julgada procedente a ação, para conceder em definitivo a segurança do Mandamus pleiteada liminarmente, para, considerando que a exigência do exame de ordem está revogada pela LDB, ou, sucessivamente, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade da exigência do exame de ordem e dos dispositivos legais que supostamente a sustentam, bem como da delegação à OAB da regulação de tal exame,  por violação aos dispositivos constitucionais transcritos nesta peça, seja ordenado à autoridade coatora que proceda em definitivo a inscrição do impetrante nos quadros da Sub-Seccional, independentemente do exame de ordem, a imediata emissão da referida Carteira da Ordem com sua imediata entrega ao impetrante, nos termos e sob a multa já pleiteada em sede de liminar.

e)             A ciência do ilustre representante do Ministério Público na qualidade de Fiscal da Lei.

f)             Seja os impetrados condenados ainda nas custas processuais remanescentes.

g)             Por derradeiro, as notificações e demais procedimentos, quaisquer que sejam, deverão ser expedidas em nome do procurador do impetrante (mandato procuratório anexo) através de via postal, por se tratar de profissional com escritório em outro estado da federação.

Dá à causa o valor de R$ 300,00 (trezentos reais).

Termos em Que
Pede Deferimento

Brasília-DF / Juiz de Fora-MG, 20 de fevereiro de 2010