Por Willyan Johnes

Caros bacharéis

Depois de muita luta e a clareza que não existe justiça e o direito à ampla defesa para o bacharel em direito, pois dificilmente um advogado pega a causa ou defende um bacharel contra a OAB, resolvi prestar o exame de ordem para defender a classe, no entanto, entre tantos absurdos, novamente a OAB, de forma arbitrária, impôs sua soberania por meio da ditadura adotada por essa entidade de classe que se mostra cada vez mais como um estado paralelo, que faz e desfaz de acordo com a vontade de seus dirigentes, onde centenas de milhares de brasileiros são apenas uma fonte de arrecadação para financiar manobras políticas, mordomias e sustentar exploradores no poder dessa instituição, que a cada dia, mais se fortalece com injustiças através de seu lobby e negociatas.

Após passar pela primeira fase no exame unificado VI, um dia antes da prova prática profissional, mesmo sendo vítima de uma hemorragia ocular, por não encontrar o Vade Mecum em minha cidade, viajei para São Paulo (300 KM) e fui direto à uma loja da Editora Saraiva para adquiri-lo e por optar pela matéria tributária, pedi também ao vendedor, uma obra que trouxesse a LC 87/96 (ICMS) e a LC 116/03 (ISS) impressa em papel, visto que no Vade Mecum, tais leis vem apenas no CD incluso na obra, sendo vetado o uso de aparelhos eletrônicos conforme edital da prova.

Como o edital traz claramente que somente a legislação publicada por editora seria aceita para consultas na hora da prova, abri o CD e imprimi tais leis, onde no impresso, com o logotipo e nome da empresa, ficou claro que se tratava de publicação da Editora Saraiva, assim, com o Vade Mecum e tais leis me apresentei no dia do exame para prestá-lo.

Para minha surpresa, o fiscal da sala de prova impediu-me de usá-las e após minha insistência por se tratar de publicação da editora, foi chamado a supervisora dos fiscais, essa que também não permitiu e exigiu que eu as entregasse ao fiscal sob pena de não prestar o exame e assim o fiz diante de toda a classe que testemunharam o ocorrido.

Não tive problemas para desenvolver a peça que valia 05 pontos, onde se tratava de repetição de indébito, porém, apesar de ter tirado 3,5 pontos na nota, com a pontuação máxima nos itens aceitos por eles na correção, me tiraram pontos por eu não ter posto na fundamentação a tempestividade, sendo isso irrelevante, pois se tratava de caso atual, muito distante da prescrição, e o artigo 166 do CTN, sendo que foi o próprio contribuinte que entrou com a ação, pediu a devolução e não transferiu esse direito para ninguém, ou seja, numa correção honesta eu deveria ter alcançado 4,5 pontos, mas tem que ser como eles querem, incluindo artigos desnecessários dentro do tempo que acham ser suficiente para fundamentar uma peça perfeita, cinco questões complexas e não de forma objetiva e correta que qualquer juiz aceitaria em caso concreto. Um absurdo, pois tais artigos exigidos, sequer foram mencionados no gabarito comentado pela FGV, como poderão observar abaixo.

Quanto às questões, a questão 01, como era de se esperar, tratou de ISS e as questões 02 e 03 de ICMS, onde, com certeza, com tais leis em mãos eu teria alcançado a nota necessária para aprovação, até porque, com exceção da mulher do Senador Demóstenes Torres, que foi agraciada com a nota dez, não há a possibilidade de todos fundamentarem exatamente iguais de acordo com a exigência da FGV, ou seja, jurisprudência, súmulas e acórdãos, a menos que decorem ou caiam no gosto da banca que corrige tais exames, pois numa prova, não pode ser obrigatório constar jurisprudência e acórdãos que o examinando não tem em mãos e sim artigos das leis que regem tais matérias, tanto que a própria FGV, nos comentários e nas respostas fundamentam com tais leis e seus artigos e para humilhar, com jurisprudências e acórdãos mesmo sabendo que os bacharéis que prestam tal prova não têm em mãos essa fonte. Pura desonestidade.

Como fundamentar praticamente cinco peças em cinco horas adivinhando acórdãos, jurisprudências e súmulas que eles exigem? Como adivinhar artigos de uma lei que eles proíbem de usá-la, sendo que as leis e seus artigos são primordiais numa fundamentação?

Não concordando com esse critério entrei com recurso, onde apresentei pesquisa da editora comprovando que nenhuma delas possui em suas obras tais leis impressas em papel e expus o ocorrido em sala, mas para minha surpresa a banca respondeu que se tratava de particularidades, ou seja, caso pessoal, mais um absurdo, como poderão verificar diante aos recursos apresentados e respostas devolvidas, pois o fato de eu ter usado a hemorragia ocular a qual fui vítima (qualquer um está sujeito) na argumentação do recurso, foi para que vissem o quanto eles humilham os bacharéis e não para pedir benevolência. Devem ter lido apenas o primeiro parágrafo e ignorado o recurso como de costume.

Sabemos que a OAB, através de seus dirigentes usam os bacharéis como fonte de arrecadação e os impede de trabalhar para manter a reserva de mercado, mas não seria a hora de exigirmos que o MP faça uma fiscalização rigorosa na FGV e constate até aonde vai a honestidade dos responsáveis pela elaboração e correção dessa prova? Não teria o MP que exigir a prova da mulher do Senador Demóstenes Torres, para ver se ela realmente acertou a peça e todas as questões de acordo com a exigência da FGV para obter sua aprovação com a nota máxima, segundo publicações e quantos conseguiram essa proeza ao longo desses anos? Teria apenas a OAB interesse nessa arrecadação? Afinal temos visto construtoras, outras empresas e entidades envolvidas em inúmeros escândalos. Ou seria a FGV uma fundação composta por pessoas perfeitas e invioláveis, verdadeira raça pura?

O tempo traz muitas respostas, assim como não entendíamos a posição do Procurador Geral da República diante de seu estranho comportamento no dia do julgamento da inconstitucionalidade do exame de ordem no STF, que repentinamente mudou o parecer do Subprocurador Rodrigo Janot, o tempo nos mostrou seu envolvimento com o Senador Demóstenes Torres, esse que defendeu com unhas e dentes essa prova, no caso Cachoeira. Não seria surpresa se com o tempo, também viesse à tona o nome daquele que agraciou a mulher do Senador em questão, com a nota dez e outras irregularidades no tocante ao exame de ordem por parte de outros envolvidos nesse escândalo, porém, mesmo que o tempo venha a trazer essa “impossibilidade”, os bacharéis não teriam como resgatar tantas perdas.

Segundo o Presidente da OAB, Ophir Cavalcante, o exame de ordem é para exigir o mínimo necessário de conhecimento jurídico para poder advogar, não colocando assim a sociedade em risco, no entanto, esse senhor coloca centenas de milhares de brasileiros em risco de sobrevivência, uma sociedade mais numerosa que a do estado do Acre e exige nessa prova o máximo de conhecimento, que vai acima do conhecimento de juízes, desembargadores e Ministros que não passariam nessa prova da forma que a FGV exige, pois quem passa, não é por ter essa genialidade e sim por chutar certas questões ou por exclusão, tanto que, entre os que reprovam na segunda fase, muitos reprovarão novamente na primeira fase, essa que já haviam passado.

Isso sem contar que, os que são aprovados na segunda fase, nem sempre estão aptos para advogar, mas são aprovados na soma dos pontos conforme entendimento da banca que corrige, ou seja, se derem 01 ponto na peça e cinco nas questões o examinando estará aprovado mesmo sem saber fazer uma peça, essa que será obrigatória em caso concreto na atividade profissional, sendo que, caso um examinando tire a nota máxima na peça e zero nas questões devido o tempo da prova, mesmo estando apto para exercer a profissão será reprovado.

Sabemos que nada é regra, que gênios existem, mas não podemos admitir que o método usado pela FGV seja o correto para selecioná-los, tanto não é que, se colocarmos os aprovados e reprovados em outro exame, com certeza haverá uma inversão, onde aprovados reprovarão e reprovados passarão. Isso prova que o maior filtro ainda é o mercado e não o método usado por esses exploradores que jamais passariam sequer numa prova formulada por eles mesmos.

Estariam eles também reprovando de acordo com o nome do examinando?

Isso saberemos judicialmente.

Willyan Johnes

PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL

Lei Municipal, publicada em 1º/6/2010, estabeleceu, entre outras providências relacionadas ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), a majoração da alíquota para os serviços de hospedagem, turismo, viagens e congêneres de 3% para 5%, com vigência a partir de 1º/7/2010.

À vista disso, o Hotel Boa Hospedagem Ltda., que, em junho de 2010, recolhia, a título de ISS, o valor de R$ 30.000,00, com base na contratação dos seus serviços por empresas locais para hospedagem de funcionários, com a majoração da alíquota acima mencionada, incidente sobre a sua atividade econômica, passou a recolher, mensalmente, o valor de R$ 50.000,00. Todavia, as referidas empresas-cliente exigiram – e obtiveram – desconto do valor do aumento do tributo, alegando que seria indevido.

Assim sendo, o contribuinte do ISS se submeteu ao aumento desse imposto durante o período relativo ao mês de agosto a dezembro/2010. Ocorre que, em janeiro de 2011, mediante notícia publicada em jornal de grande circulação, o representante legal dessa empresa teve conhecimento da propositura de ações deflagradas por empresas hoteleiras e de turismo questionando a legalidade do aludido aumento do ISS.

Dessa forma, na qualidade de advogado(a) do Hotel Boa Hospedagem Ltda., formule a peça adequada para a defesa dos seus interesses, de forma completa e fundamentada, com base no direito material e processual tributário.

(Valor: 5,0)

VI Exame OAB – 2ª FASE – Padrão de correção

Direito Tributário

Peça

GABARITO COMENTADO PELA FGV.

O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) é imposto de competência municipal, cabendo à lei complementar estabelecer as alíquotas máximas e mínimas para fins de incidência. Nessa linha, a Lei Complementar no.11 6/2003 somente disciplinou, em seu art. 8º., a alíquota máxima de 5% para o ISS, estando a alíquota mínima de 2% prevista no art. 88, inciso I, do ADCT.

Houve obediência pela Lei Municipal, ora analisada, quanto aos limites mínimos e máximos da alíquota do imposto. Todavia, restou violado o princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, letras b e c, da CFRB/88, o qual determina a vedação quanto à cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, bem como deverá ser observado o prazo da noventena, o qual proíbe a cobrança de tributos, antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.

Desse modo, tendo sido a lei publicada em 01/06/2010 e vigorado em 01/07/2010, é flagrante a violação ao princípio da anterioridade tributária, o que resulta na possibilidade de o contribuinte requerer a repetição dos valores recolhidos a maior pelo contribuinte decorrente do aumento indevido de tal cobrança.

Estrutura da Peça:

Fato – Lei Municipal, publicada em 01/06/2010, ao estabelecer a majoração da alíquota para os serviços de hospedagem, turismo, viagens e congêneres de 3% para 5%, para vigorar a partir de 01/07/2010 alcançou a atividade econômica do Hotel Boa Hospedagem Ltda. que se submeteu ao aumento deste imposto durante o período relativo ao mês de agosto a dezembro/2010, passando a recolher indevidamente por mês o valor a maior de R$20.000,00.

Direito – Aplica-se o art. 165 do CTN. O Fisco, apesar de estar em conformidade com a legislação tributária ao fixar a alíquota mínima e máxima para os serviços de vigilância e segurança, violou o princípio da anterioridade tributária, previsto no art. 150, III, letras b e c, da CFRB/88, vez que não poderia aumentar no mesmo exercício financeiro a alíquota do ISS.

Desfecho- O contribuinte poderá ingressar com pedido de repetição do indébito tributário, com base na cobrança indevida acima apontada.

Pedido –

a) citação do réu para querendo, contestar a demanda, no prazo legal sob pena de revelia

b) seja o réu condenado a restituir o valor a maior de ISS no total de R$ 100.000,00, pago pelo contribuinte, com juros e correção monetária na forma do art. 167 do CTN,

c) seja o réu condenado em custas e honorários advocatícios (art. 20 do CPC);

RECURSO PEÇA PROFISSIONAL

Conforme correção da peça em questão, o examinando não foi pontuado em 0,5 ponto, por não colocar o artigo 168,I do CTN ou tempestividade em sua fundamentação, mas deve-se levar em conta o tempo previsto para o exame, sendo que o objetivo da prova é saber se o examinando possui o mínimo de conhecimento jurídico necessário para advogar e não mais, até porque, por força do mesmo artigo do CTN exigido, o autor possui cinco anos para pleitear a restituição e pelas datas anunciadas diante à propositura da ação o prazo prescricional seria irrelevante em tal fundamentação, isso sem contar que ao iniciar a ação o prazo de prescrição é interrompido. Não há como admitir que todos que prestam a prova, em tão pouco tempo, fundamentem exatamente iguais de acordo com os itens exigidos pela da FGV, até porque, se formos analisar com detalhes, por mais que o examinando saiba desenvolver uma peça, em cinco horas é impossível fazê-la com uma fundamentação de acordo e responder quatro questões fundamentadas, até mesmo para advogados que tenham acesso a consultas por meio da informática, o que é vedado no exame de ordem.

No caso em questão, o examinando não foi pontuado também em 0,5 ponto pela não fundamentação com base no art. 166 do CTN OU súmula 546 do STF, há de se saber, que o próprio autor assumiu o referido encargo e reivindicou a restituição mediante provas, com isso, diante ao artigo 165 do CTN, fica provado seu direito.

Seja julgado procedente o presente recurso e somado um ponto na nota do examinando.

Isso posto, pede deferimento.

* Esclarecemos que os conteúdos da coluna “quesito avaliado” do espelho de correção individual constituem somente um indicativo dos critérios adotados para a avaliação da prova prático-profissional. Em caso de dúvida, o examinando poderá encontrar maiores detalhes no gabarito comentado (padrão de respostas) de cada disciplina.

QUESTÃO 1

Instituição financeira Bling Bling S.A insurge-se por meio de ação anulatória de débito fiscal em face de auto de infração lavrado por agente do fisco municipal, que fora expedido em decorrência da ausência do recolhimento do Imposto Sobre Serviço sobre as tarifas cobradas pelo banco pela atividade de análise, cadastro, controle e processamento, prestada na elaboração de contrato de adiantamento de crédito para clientes que se encontram sem fundos em suas contas bancárias. A empresa alega, em síntese, que não procede a cobrança, tendo em vista que o aludido serviço não configura hipótese de incidência de nenhuma forma de tributo, em especial o ISS, por não constar expressamente previsto na lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/03. Responda se o pleito da demandante deve ser acolhido, empregando os fundamentos legais cabíveis.

(Valor: 1,25)

RECURSO QUESTÃO 01 –

Um dia antes do exame de ordem o examinando foi vítima de uma hemorragia ocular, mesmo com pouca visão, não encontrando o Vade Mecum em sua cidade, viajou para São Paulo (300KM) e foi na Editora Saraiva comprá-lo. Por não ter a LC 87/96, 114 e 116/03 impresso nessa obra, pediu ao vendedor um exemplar que tivesse tais leis, segundo ele, a editora produz somente em CD incluso no código.

Conforme edital do exame, somente é permitido consulta em publicações produzidas pela editora, sendo vedado aparelho eletrônico, razão pela qual o examinando imprimiu tais leis do CD produzido pela editora, onde, no impresso, mostra claramente a marca d’água dessa empresa.

Ao se apresentar para o exame (sala 01, Avaré), de boa fé, o examinando mostrou as leis ao fiscal de sala explicando as razões, mesmo verificando que se tratava de leis publicadas pela editora, com o nome e demais identificação da empresa, disse que não seria permitido.

Diante de testemunhas, o examinando, Insistindo com o fiscal que não se tratava de impresso da internet ou Xerox e sim da publicação da editora, foi chamado a supervisora dos fiscais, que também não permitiu dizendo que, caso não fosse entregue as leis ao fiscal, o examinando seria impedido de fazer a prova, ou seja, foi tirado do examinando o acesso a legislação necessária para fundamentar as questões. Um absurdo.

Pela peça do examinando, onde faltaram apenas 1,5 para a nota máxima é fácil observar que, apesar de pequeno descuido devido à pressa pelo tempo da prova (em caso concreto, correção garantida por força do art. 284 do CPC a qualquer autor), não fosse a arbitrariedade cometida pelo fiscal de sala e sua supervisora no dia da prova, o examinando teria atingido na soma a pontuação necessária para sua aprovação, visto que as leis que lhe foram tiradas são imprescindíveis, tanto que a própria FGV, em seu comentário sobre a questão 01 cita a LC 116/03, inclusive na fundamentação da resposta. Assim, devido à atitude do fiscal de sala e sua supervisora o examinando foi totalmente prejudicado, pois com certeza, até mesmo diante do comentário da própria FGV fica claro que com a lei em mãos o examinando teria dado outro rumo na resposta e teria respondido corretamente.

Vejamos:

COMENTÁRIO SOBRE A QUESTÃO: FGV

A lista da LC 116/03 é taxativa, mas admite interpretação extensiva, de acordo com o sentido do termo “congênere” contido na LC 116/03, devendo prevalecer não a literalidade da denominação utilizada pelo banco, mas a efetiva natureza do serviço prestado por ele.

Seja reconsiderada a questão 01 e somando 1,25 ponto na nota do examinando em razão da atitude do fiscal de sala e da supervisora.

Seja ouvido o fiscal e supervisora da sala 01, Escola Dimensão da cidade de Avaré confirmando a veracidade dos fatos.

Seja ouvido os examinados presentes para a constatação do ocorrido.

Produção de provas por todos os meios permitidos no direito.

Isso posto, prede deferimento.

RESPOSTA AO RECURSO

A banca atua em conformidade com os
princípios da isonomia e imparcialidade,
adotando um único gabarito para todos os
candidatos. Portanto, resta impossível
modificar o sistema de pontuação em virtude
de acontecimentos particulares que só
concernem o candidato. Nota mantida.

PROIBIÇÃO AO ACESSO A LEGISLAÇÃO É ACONTECIMENTO PARTICULAR?

QUESTÃO 3

Determinado contribuinte do ICMS, com sede no Estado Beta, detentor de saldos credores do respectivo imposto acumulados desde a edição da Lei Complementar no. 87/96, em razão de operações de exportação, foi autuado pela Fiscalização Estadual sob o entendimento de ser inválida a operação de transferência dos saldos credores do ICMS acumulados a outro estabelecimento seu, situado no mesmo Estado, tendo em vista a ausência de lei estadual disciplinando a hipótese objeto do auto de infração em questão. Procedeu o Fisco corretamente? Justifique com base na legislação tributária pertinente.

(Valor: 1,25)

RECURSO QUESTÃO 03 –

Um dia antes do exame o examinando foi vítima de uma hemorragia ocular, mesmo assim, com pouca visão, não encontrando o Vade Mecum em sua cidade viajou 300 KM para São Paulo para comprá-lo. Por não ter a LC 87, 114 e 116 impresso nessa obra, pediu ao vendedor um exemplar que tivesse tais leis, segundo o mesmo, a editora produz somente em CD incluso no código, onde, a pedido do examinando, foi verificado que as outras editoras agem da mesma forma, conforme resposta abaixo.

Assunto: Legislação Complementar

Boa tarde Dr. Willian Jones

Peço primeiramente desculpas pela demora em lhe enviar uma resposta, e venho por meio desse comunicar-lhe que após pesquisa realizada pelo departamento de compras da Livraria Saraiva, foi constatado que tanto de nossa editora, quanto nas demais da area, não existe um livro que conste toda a legislação complementar apenas em papel. O que temos seria a coleção Legislações Saraivas, o qual cada volume trata de uma area especifica, mas ainda assim, não tem todo o conteudo presente no CD-ROM que acompanha o Vade Mecum.

Fico a disposição para lhe ajudar no que mais se fizer necessario. Novamente peço encarecidamente desculpas pela demora.

Att.

Livraria Saraiva/Park Shopping São Caetano

Conforme edital do exame, somente é permitido consulta em publicações produzidas pela editora, sendo vedado aparelho eletrônico, razão pela qual o examinando imprimiu tais leis do CD produzido pela editora, onde, no impresso, mostra claramente a marca d’água dessa empresa.

Ao se apresentar para o exame (sala 01, Avaré), de boa fé, o examinando mostrou as leis ao fiscal de sala explicando as razões, mesmo verificando que se tratava de leis extraídas do próprio código, com o nome e demais identificação da editora, disse que não seria permitido.

Diante de testemunhas, o examinando, Insistindo com o fiscal que não se tratava de impresso da internet ou Xerox e sim da publicação da editora, com isso, foi chamado a supervisora dos fiscais que também não permitiu dizendo que, caso não fosse entregue as leis ao fiscal, o examinando seria impedido de fazer a prova, ou seja, foi tirado do examinando o acesso a legislação necessária para fundamentar as questões. Um absurdo.

Pela peça do examinando é fácil observar que, não fosse a arbitrariedade cometida pelo fiscal de sala e de sua supervisora no dia da prova, o examinando teria atingido na soma a pontuação necessária para sua aprovação, visto que as leis que lhe foram tiradas são imprescindíveis, tanto que a própria FGV, em seu comentário sobre a questão 03 cita a LC 87/96, inclusive seu artigo na fundamentação da resposta.

Vejamos:

COMENTÁRIO SOBRE A QUESTÃO FGV:

O art. 25, parágrafo 1º. da LC 87/96 é expresso ao conferir ao contribuinte detentor de saldos credores de ICMS acumulados desde a edição da lei, em razão de operações de exportação, a faculdade de aproveitá-los mediante a transferência a qualquer estabelecimento seu no mesmo Estado (inciso I) e, havendo saldo remanescente, mediante transferência a outro contribuinte do mesmo Estado (inciso II), utilizando-se, nessa segunda hipótese, de documento expedido pela Fazenda reconhecendo a existência de crédito. Trata-se, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça (RMS 13.969/PA), de norma de eficácia plena que dispensa regulamentação por lei estadual. A lei estadual somente seria obrigatória para a hipótese prevista no parágrafo 2º. do art. 25 da LC 87/96.

Seja reconsiderada a questão 03 somando 1,25 pontos na nota do examinando por indução ao erro causado pelo fiscal de sala e sua supervisora.

Seja ouvido o fiscal e supervisora confirmando a veracidade dos fatos.

Seja ouvido os examinados presentes para a constatação do ocorrido.

Produção de provas por todos os meios permitidos no direito.

Isso posto, prede deferimento.